返回上一页 文章阅读 登录

汪庆华:司法能动主义视野下的同性婚姻和平等保护

——基于欧伯格费案的讨论

更新时间:2017-06-15 14:31:33
作者: 汪庆华  

   (一)正当程序

   当争辩同性伴侣应当拥有和异性伴侣同等的婚姻权利的时候,其实有一个预设的前提,婚姻是宪法所保护的基本权利。就美国宪法而言,这并不是理所当然的。毋宁说,婚姻权是最高法院大法官们的发明,是司法能动主义的产物。美国最高法院在其建立初期的一百三十余年中,婚姻从来都没有被看成是任何宪法意义上的基本权利。当法院偶尔提到“婚姻权”时,它指的也是个人达到一定年龄以后,可以按照州法结合。在整个十九世纪,婚姻被看成是普通法的权利,而不是宪法权利。因此,当州立法机关认为合适的时候,可以通过立法来改变普通法。这一事实很容易理解。因为在当时未列举权利的概念都还没有出现,所以不可能会存在以未列举权利为基础的婚姻权。[17]

   1865年,国会通过联邦宪法第十四修正案,规定非经正当法律程序任何州不得剥夺任何人的生命、自由和财产。到十九世纪行将结束的时候,最高法院开始认真对待联邦宪法第十四修正案中的正当程序同样保护某些未列举权利免于州政府的干预的问题。第十四修正案中的“自由”不仅包括《权利法案》中明确列举的权利,还包括权利法案未明确列举的权利。这一扩张解释、创设未列举权利的进路在美国宪法理论中被概括称之为“实质性正当程序”。[18]1905年洛克纳(Lochner)案为实质性正当程序的典型判决。在该案中,最高法院以侵犯契约自由为名推翻了纽约州保护面包工人劳动权益、规定工作时限的立法。该案将契约自由解释成十四修正案正当程序所保护的“自由”的内容之一,。该案被看成是以实质正当程序为自由竞争资本主义保驾护航。这一判例与当时社会发展的客观情势相冲突,与民众的一般社会期待相背离,其结果是导致实质正当程序名声扫地。实质正当程序在最高法院此后的司法过程中一度衰落,但在1960年代中期又开始兴起。1965年确立婚姻隐私权的格里斯沃德案中,道格拉斯大法官执笔的多数意见书诉诸宪法第一修正案和《权利法案》中有关刑事程序的诸多具体条款而不是正当程序条款作为论证隐私权的规范基础。[19]道格拉斯大法官指出权利法案存在阴影区域。各种具体条款中的保障创造了隐私的领域。婚姻是隐私权的内容。[20]尽管道格拉斯试图在说理上和洛克纳的实质正当程序进路予以区分,格里斯沃德案仍然被看成是实质性正当程序的产物。[21]到1973年的罗伊诉韦德案时,实质性正当程序被直接用来证成堕胎权这一未列举的基本权利。

   婚姻权是最高法院在过去五十年来的司法实践中,以实质性正当程序为基础,基于权利本位观念而延伸保护的一种权利。最高法院于1942年宣告对累犯进行绝育手术的立法违宪[22],1965年明确了婚姻隐私权[23],1967年废除禁止种族通婚的法律[24]。如果说这一时期宪法意义上的婚姻权处于一个萌动阶段,那么1978年的Zablocki v. Redhail则完全确立了婚姻作为宪法基本权利的不可动摇的和不可置疑的地位。最高法院在该案中指出,“婚姻权具有根本重要性,”并强调“格里斯沃德案等一系列案件已经证明婚姻权是隐含于正当程序条款中的根本‘隐私权’的一部分。” [25]1987年的Turner v. Safley[26]对此予以进一步确认。

   欧伯格费案多数意见重申了第十四修正案正当程序条款作为未列举权利的规范基础[27],指出正当程序条款“扩展到对一些对个人尊严和自治来说具有核心意义的个人选择,包括决定了个人身份和信仰的亲密关系。”最高法院更基于 Loving v. Virginia, Zablocki v. Redhail,Turner v. Safley,M. L. B. v. S. L. J.,[28] 这类先例,明确婚姻权作为宪法权利的地位。欧伯格费案的多数意见认为,婚姻权是美国公民的基本权利。同性婚姻是婚姻的一种形式,因此否决这种婚姻形式的法律无效。多数意见主要是从个体基本权利的角度,而不是从群体可疑分类的角度去阐发同性婚姻的权利的。同性恋并非孤立而隔离的少数群体,无法基于整体享有和黑人或其他少数种族同等程度的保护。将同性恋视为可疑分类从而适用严格审查标准的道路不通,但还好有个体主义的基本权利的蹊径可走。如果婚姻是宪法上的基本权利,当政府对这种权利课加负担的时候,政府的行为同样要受到严格审查标准的约束。

   多数意见认为婚姻权是公民的基本权利,它包含了和自己喜欢的同性或者异性结合的权利,而政府对同性进行区别对待的时候侵犯了这一基本权利,且无法满足严格审查标准的要求。多数意见列举了四大支持同性婚姻的理由。[29]婚姻领域的个人选择是个人自治的固有内容。[30]“正如堕胎、家庭关系、生育还有抚养方面的问题都受宪法的保护一样, 婚姻是一个人能作出的最亲密的决定,”同样受到宪法的保护。如果承认家庭生活各个方面受到隐私权的保护,却不承认缔结作为我们社会基石的婚姻关系的权利,这将是自相矛盾的。”[31]在创设隐私权的格里斯沃德案中,最高法院已经强调了婚姻和隐私、个人自主的紧密联系。“婚姻是两个人走到一起。它可能美好,也可能很糟糕。但人们都渴望其天长地久。婚姻带来的亲密关系到了神圣的程度。这种结合改变了生活方式,但它不是生活的理由。它是生命的和谐,而不是政治信仰。它是双向的忠诚,而不是一种商业的或社会性的过程。它是一种和我们一生中最高贵的那些决定具有同等程度高贵的结合,” [32]其次,婚姻作为个体联合的一种形式,具有无所伦比的重要性,它是公民的最基本的权利。适龄公民具有选择其结合对象的权利。再次,婚姻有助于保护家庭和儿童。婚姻提供了基于儿童利益永久性和稳定性的制度。不承认同性伴侣可以结成婚姻,那么就没有婚姻所能提供的认可、稳定和可预期性,在这种环境下成长的孩子将承受着污名。最后,婚姻乃社会秩序的基石。多数派在强调婚姻所具有的社会秩序建构功能的时候,实际上是在回应来自于社会保守力量的质疑和潜在担忧。同性婚姻之所以在美国成为左右之争的标志性社会议题,主要原因就在于美国清教传统以及保守的教徒基于宗教原因对同性恋持有的反对立场。

   (二)平等保护

   欧伯格费案多数意见在对婚姻是宪法权利作出肯定回答以后,必须面对第二个问题:如果美国宪法中存在着婚姻权,这种婚姻权是否应当为异性伴侣和同性伴侣平等享有?法律本身就是以分类为基础的,对不同的事物、群体和领域进行不同的对待。所以当我们问平等保护的时候,需要追问的是关于什么的平等。欧伯格费案作为同性婚姻案,其核心争点在于以性取向作为进入婚姻的资格是否具有合宪性。而原告所要争持的则是同性伴侣享有和异性伴侣同样的婚姻权,不应当将性取向作为获得婚姻资格的条件。

   美国最高法院基于十四修正案平等保护条款,针对不同的分类发展出相应的审查标准。具体而言,就是在种族等可疑分类的案件中,实行严格审查标准。这意味着政府必须是为了追求压倒性的利益,政府采取了实现这一目标的对公民权利限制最小的手段。而且政府要承担举证责任。而性别分类,则采用中度审查标准。要通过这一审查标准,法律必须是为了追求重要的利益,而且立法和目的的实现之间存在实质性关联。[33]经济领域的分类,采用合理审查标准。种族分类之所以采用严格审查标准是因为黑人等种族作为“隔离而孤立的少数”无法通过参与政治过程而改变自己在法律上的不利处境,所以需要通过司法对针对他们进行区别对待的立法予以特别严格的审查。而女性尽管历史上遭受各种不公对待,但她们构成了选民人口的一半,她们的政治力量和男性可以相匹敌。因此性别分类属于准可疑分类,针对女性的歧视将受到中等程度的审查。经济领域仍然采用尊重政府判断的立场,实行合理性的审查。最高法院认为经济领域的决定涉及政策问题。只要政府的相关措施能够满足合理性的要求就可认定为合宪。

   平等保护类型化的审查标准以及运用平等保护条款防止对未列举权利的侵犯和限制是1938年的卡罗琳案脚注四[34]效果史的一部分。脚注四对基本权利的解释引发了美国宪法结构性的转变,它是平等保护司法审查标准类型化的滥觞。在卡罗琳案之后,平等式民主观取代了自由市场理念,成为宪法自由的基础。[35]在经济领域,确认积极干预国家的政治现实,放弃了150年来以契约和财产为中心的权利保护。因此,司法对经济领域的分类采取合理性审查标准,对政府的经济管制行为几乎是一路绿灯。相应地,它提出了政治过程是后新政时代民众的核心论坛,而政治过程的开放性是最高法院必须要特别予以关注的目标。脚注四强调应当向所有公民平等地分配参与政治过程的机会——投票、信息等等。它更进一步指出,法院还必须确保政治输出的公平,必须要用司法过程保护“隔离而孤立的少数族群”免于多数派的“偏见”。[36] 此后在涉及种族隔离的案件中,最高法院发展出了严格审查标准。

   最高法院还在涉及投票权[37]、接近司法程序和跨州迁徙等基于实质正当程序条款发明的“基本权利”也适用严格审查标准。但这些权利并不是基于任何宪法的文本本身,否则原告根本就没有必要诉诸平等保护条款了。这些未列举基本权利的平等保护由沃沦法院所开创,而伯格法院萧规曹随,但并没有进行进一步的拓展。伦奎斯特法院甚至对跨州迁徙的权利进行重述和限缩,认为它们不是“基本权利”和平等保护的案子,而是联邦主义和联邦公民特权和豁免的案件。[38]

   欧伯格费案多数意见并不认为同性性倾向是可疑或准可疑分类。多数意见采取的是基本权利思路,运用平等保护条款下的严格审查标准去捍卫基于实质正当程序而创设的婚姻权。既然同性伴侣和异性伴侣同样享有婚姻权,那么对这一基本权利进行区别对待的法律无法满足严格审查标准的考验。

   多数意见将未列举权利平等保护拓展到同性婚姻领域,这导致了保守派法官的激烈反对。其实最高法院在一系列先例中,已经将未列举权利的平等保护拓展到家庭领域的各个方面。多数意见不过将其进一步推衍到同性婚姻,同时运用正当程序条款和平等保护条款这两个条款作为论证的基础,来证明自由和平等保护之间具有一种相互促进对彼此意义理解的功能。多数意见指出,“在解释平等保护的时候,新的洞察和社会理解可能结束我们的基本制度中存在的一度为人们习焉不察,认为理所当然的无法证成的不平等。”[39]罗伯茨首席大法官主笔的反对意见对第一个问题并没有不同观点。罗伯茨并不反对美国宪法存在婚姻权这一未列举权利,但他反对将这一权利平等适用于同性伴侣。

罗伯茨主笔的反对意见的立场无法在逻辑上一贯。在未列举权利问题上,保守派的法官们采取了司法能动主义的态度。他们和多数派站在了同一战线,认可最高法院采取积极的态度,基于正当程序条款发现新的权利类型,因为这种权利和他们一贯的政治立场吻合。但在婚姻权的身份建构上,少数派法官反对同性伴侣获得配偶的身份及其相关法律权益,少数派固守他们心目中的婚姻“传统”,和多数派坚决死磕,认为多数派的判决在摧毁美国社会的稳固基础,消灭美国社会的核心价值,僭越法官的职权,就公共政策直接立法,破坏了联邦主义。在这个问题上他们采取了捍卫州权、对各州立法予以高度尊重的态度,不遗余力地抨击多数派法官的立法者心态。保守派的法官们认为,多数意见实际上是用最高法院关于婚姻的认知统一了各州在这个问题上的立场和看法。这是用全国政府的意志去代替了各州人民的意志,破坏了联邦主义尊重各州差异的意图。而且衡诸历史可知,在内战之后的十四修正案的目的就是要用民权去限制州权,新政革命之后,管制性国家成为常态,公民身份的扩张及其定义实质上已经联邦化。而同性婚姻合法化是这个进程的最新进展。保守派的法官们采取了司法消极主义的态度。保守派法官在同一案件中游移于司法能动与司法克制之间,司法哲学上左支右绌,但他们保持了价值选择的一贯性:捍卫传统家庭价值观。家庭价值是美国保守主义的王牌之一。为了这一王牌,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/104662.html
收藏