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薛军:民法总则:背景、问题与展望

更新时间:2017-06-04 00:21:58
作者: 薛军  
依照其规定”。虽然从其他的角度看,这两个条文或许有其意义,但从法律适用的角度来看,将这样的规范放在《民法总则》之中,基本上没有任何意义。民法典中的规范是用来进行适用的,即使偶尔需要转引到其他法律之中去,也要以民法典中提供了相应的基础性的、缺省性的规范为前提条件。如果民法典中本来就没有提供任何规范,而只是写上其他法律有规定的,依照其他法律的规定,这无异于同语反复。因为即使没有这样的条文,其他法律的规范也是同样应该得到适用的。另外还要注意到,民法典之所以在民事法律领域被认为具有关键性的意义,就在于它要为民事领域确定一个基础性的框架,其他民事特别法中所确立的规范。如果要不同于民法典中所确立的规范,必须有特定的立法政策上的理由,承担特别的论证责任,否则的话,就不能轻易地超出民法典所确立的框架。在这种意义上,民法典才是真正意义上的“基础设施”,民事领域的法律才会形成以民法典为中心的真正意义上的有机统一的规范群。但如果我们制定的民法典中到处都不假思索地放置外接性规范,很可能导致民法典在事实上沦为一种“剩余法”(residual law),也就是大量的实质性的规范在民法典之外的特别法之中,而只有特别法没有规定的一些剩余事项,才适用民法典的规定。这样的结果显然与我们编纂民法典的初衷完全背道而驰。

   第三,由于《民法总则》的立法,在很大程度上仍然延续了此前大多数民事立法的风格,在架构上刻意继承《民法通则》,不注意二者之间在功能上的重要差别,加上立法组织体制上的原因,导致面临存在争议问题时,往往是以寻求共识的名义,“做减法”,通过回避问题来解决问题,这就必然导致编纂民法典之后,很可能仍然需要借助于最高法院持续地发布司法解释来实现法的续造。换言之,在目前通过《民法总则》所展示出来的民法典立法风格之下,先前的“立法”加“司法解释”的事实上的法源体系不可能发生实质性改变。当然,需要强调的是,在这里,笔者也并不认为中国民法典编纂必须要追随欧洲大陆民法典编纂的思路,在实质上通过重塑法源体制,来让国家垄断规范创制的权力。让最高法院更多地参与法规范的发展与续造,在中国的社会历史的语境中或者更加具有妥当性,因此我们应该习惯于在民法典之后,最高法院仍然源源不断地制定司法解释这一事实。但即使如此,至少就《民法总则》制定过程中所表现出来的倾向而言,有一个非常关键的问题没有得到真正的重视:对于民法典编纂之前,民事领域的司法解释(注意,是广义上的,包括最高法院以各种方式参与创造的法规范)缺乏一个系统的清理。如果这些民法典之前的司法解释,还要被带到民法典之后的时代,继续得到适用,那么必然会导致法律适用上的不确定性。对于这一问题,笔者在先前撰写的论文中多次强调,并且以《物权法》《侵权责任法》通过之后没有对此前相关领域的司法解释予以系统的清理所导致的法律适用上的诸多问题作为例证,进行了详细的说明。

   但非常遗憾的是,对于这一极具紧迫性的问题,立法者、最高法院以及学界迄今没有给予足够的重视。《民法总则》颁布之后,在与先前的规范的关系上,大家关注和热烈讨论的是,《民法通则》要不要被立即废止。就目前的情况看,《民法通则》与《民法总则》很可能并行适用,立法机关以二者覆盖的领域不同去解释这么做的理由。当然,在笔者看来,这种理由完全不能成立,或许要等到《民法总则》开始正式施行之后,我们才会发现这么做对于司法实务会带来什么样的麻烦。但更加成问题的是,在当下几乎没有人去讨论、去关注诸如民通意见和关于诉讼时效的司法解释之类的与《民法总则》的内容密切相关的司法解释,在《民法总则》通过之后,他们会面临何种命运?这非常令人费解。寄希望于通过所谓的“新法优先于旧法”来解决这个问题,并不现实。因为在很多情况下,根本不能清晰地判断,新法文本中对先前的司法解释有明确规定的问题却保持沉默不予以规定,这究竟意味着什么。也不能判断旧法是否能够主张自己相对于新法所具有的特别法地位,从而可以得到继续适用。就当下而言,问题不算特别突出,但如果将这种模棱两可的态度,延续到民法典分则的编纂和颁布之后,问题将进一步恶化。不得不说,《民法总则》的编纂,在如何有效整合司法解释这种法源的问题上,含糊其辞,没有直面真正的问题,留下了巨大的隐患。这一点必须在分则的编纂中尽量加以解决。

   《民法总则》所存在的问题中,还有一类是先前并不存在,或者说本来可以期待《民法总则》以某种方式去妥善解决,但由于《民法总则》制定,不仅没有解决问题,反而人为制造出来一些问题。具体来说,笔者认为,在以下方面,《民法总则》制造出一些其实不应该出现的问题。

   第一,关于人格权的立法,在中国民法学界一直存在比较大的分歧。一种观点认为应该制定单独的人格权法。在民法典编纂工作启动之后,这种观点转变为在中国民法典中应该设置单独的人格权编。持有这种观点的主要理由在于通过这种立法上的特殊安排,可以容纳更大的关于人格保护的立法空间,强化从民法的角度对人格利益的保护。另外一种观点则认为人格权不适宜独立成编,而是应该在《民法总则》中关于自然人的部分,设置一节专门规定自然人的人格保护。这种观点的主要理由在于人格的保护与自然人具有密切联系,应该结合在一起予以规定。另外人格权与物权、债权等其他权利存在较大的区别,不宜单独作为一编。

   虽然不能否认这一争论中,学者所持不同观点的确各有一定道理,但这一争论主要涉及的是一个形式性的立法体系安排问题,双方对于应该加强人格利益的民法保护的立场完全一致。但令人遗憾的是,这一争论的最后结果居然是两个方案都没有被接受。《民法总则》现在只在民事权利一章,用个别条文简单罗列了一下几个人格权类型(第110条)。在这种列举中缺乏任何对各种具体人格权的内涵、边界、商业利用、可能的责任主体等具有法律适用意义的细节内容的规定。三十多年来围绕人格权所产生的丰富的实践经验(主要表现为人格权领域的相关的司法解释)和理论研究成果均没有得到采纳。虽然现在仍然不能排除在民法典分则的起草中会将人格权独立成编的可能性,但从各种官方表述的给予民法典分则的编纂计划以及时间进度来看,似乎希望已经非常渺茫。

   应该说,出现这种局面非常令人遗憾。这是一个典型的“存在争论就不要去涉及”的所谓求同思维所导致的后果。如果《民法总则》所造成的这一结果不能在分则中得到弥补,那么中国民法典中关于人格权的民法保护,不仅不可能居于世界前列,而且很可能仍然以司法解释规范的方式存在,中国的人格权法就不能利用这次民法典编纂的契机获得重大的发展。

   第二,关于债法体系的问题,由于受到先前的以《合同法》《侵权责任法》为主的民事单行法立法的影响,一直有学说主张传统民法的债法体系正在趋于瓦解。但即使主张这一学说的学者也主张规定一个规模较小的债法总则,以此来容纳一些债的发生根据,例如不当得利之债、无因管理之债以及关于各种债的类型的规定。但《民法总则》的制定,可谓针对传统债法体系发出的死刑判决书。《民法总则》在民事权利的列举中,借助于列举债权的机会,在第121条规定了无因管理之债,在第122条规定了不当得利之债。立法者似乎认为借助于这两个条文就已经可以规范这两种债的发生根据。殊不知,这两个债法上的制度虽然其复杂程度比不上合同之债与侵权之债,但也绝对不是通过一个简单的条文就可以理清的。《民法总则》的这种做法,使得中国债法体系中关于无因管理与不当得利的立法水平仍然停留在《民法通则》时代,大量的实质性的规范,仍然需要依托于司法解释而存在,这使得民法典编纂在这个问题上,可谓徒有虚名。

   更加令人不解的是,《民法总则》在民事责任一章,以所谓的按份责任与连带责任的名义,非常简单而且不成体系地规定了按份之债与连带之债的内容(第177条,第178条)。且不说债的概念与责任的概念本来就有很大区别,所谓按份责任与连带责任的规定,本来就不适宜用来替代按份之债与连带之债。即使撇开这种名称上的问题不论,多数人之债中复杂而且精细的共同效力事项,单独效力事项等问题,仍然是缺失的。不仅如此,关于共同之债、连带之债、选择之债、货币之债等具有重要实务价值的债的类型,完全缺失。如果民法典分则的编纂中,不能有债法总则一编来系统性地规定这些内容,那么未来中国债法就会永久性地呈现出这种七零八落、被完全肢解的状态。出现这种局面,《民法总则》的这种对待债法体系的态度难辞其咎。债法体系是大陆法系最具有理性的私法制度构造,通过一系列典型的债的发生根据以及精细的规则来调整处于动态发展之中的债权人与债务人关系,实现自由的维护、合作的鼓励、预期的保障等多元政策目标。《民法总则》以如此态度对待债法体系,实在是令人扼腕叹息。

   当然,之所以出现这种情况,与民法学界关于民事责任与债的关系的一些错误观点有一定关系,也与《民法总则》完全在体系上照搬《民法通则》关于民事责任的规定有关。《民法通则》的时代,由于受到前苏联具有浓厚的公法化底色的民法理论的影响,以所谓的“权利——义务——责任”的观念来理解所有的法律运作模式,没有能够透彻地认识到民法的私法自治的品格。经过了三十多年的立法与理论的发展,通过《合同法》明确了独立的违约责任体系,通过《物权法》明确了物权请求权理论,通过《侵权责任法》的制定,明确了侵权行为成立的构成要件体系。在这样的背景之下,仍然照搬《民法通则》的民事责任,并且把《民法通则》第134条的主体内容放在《民法总则》第179条再次重复规定,导致既有的问题继续延续下去,而且使得民法分则体系建构无法贯彻债权与物权的区分,无法形成构成要件清晰、功能有别的请求权制度体系。

   第三,《民法总则》的立法中,还存在另外一个比较突出的问题,需要在此一并指出。立法的文本不同于法学教科书,因此在立法中应该尽量避免出现以立法条文形式出现的定义。但在《民法总则》中,定义性质的法条却为数不少。其中主要有第57条关于法人的定义、第67条关于营利法人的定义、第87条关于非营利法人的定义、第96条关于特别法人的定义、第102条关于非法人组织的定义、第114条关于物权的定义、第118条关于债权的定义、第123条关于知识产权的定义和第133条关于民事法律行为的定义。罗马法有法谚:“法律中的任何定义都是危险的”。之所以不应该在法律中出现过多的学理性的定义,最主要的原因在于:法学上的定义的提取与归纳本来应该属于学理层面上的工作,而且法学上的概念会随着理论和实践的发展而不断调整其内涵,不适宜通过法律的形式将其固化。

   总体而言,《民法总则》在诸多方面,存在比较突出的问题。这些问题,有些与立法体制本身有密切联系,有些与中国独特的法源结构有关。在这种意义上,也许可以将这些问题看做是所谓的中国特色。但仍然需要强调的是,所谓特色未必就是好的、值得追求的。而另外一些问题则的确与《民法总则》的编纂者没有能够很好地找准《民法总则》的立法定位有关,如该有所作为时不作为(例如关于人格权的规定),不该作为时却乱作为(例如关于民事责任的规定)。当然,我们也必须承认,任何立法都不可能尽善尽美,伴随着有缺陷的立法起舞,可能是法律人的宿命,也是其独特的工作价值的体现。从这个意义上来说,《民法总则》存在这样那样的问题本身并不可怕。由于当下,民法典编纂仍然处于正在进行时,因此需要认真考虑的恰恰是,如何在分则部分的立法中,尽量纠偏,尽量使得民法典从整体上来看,更加完善。

  

五、未来展望:民法典分则编纂大有可为

  

《民法总则》的编纂,是民法典编纂的一大步,也是关键性一步,这一点毫无疑问。但从司法实务适用的角度来看,民法典分则各编编纂的实践性价值可能会更加重要一些。如果能够好好地把握民法典分则编纂中需要注意的问题点,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华东政法大学学报
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