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薛军:民法总则:背景、问题与展望

更新时间:2017-06-04 00:21:58
作者: 薛军  
关于具体的法律行为制度,例如合同、遗嘱、婚姻合意、收养等,都是在具体的单行法中予以规定:《合同法》中有详细的关于合同的意思表示瑕疵形态,合同效力等相关的规定;《继承法》对作为法律行为之一种的遗嘱有具体规定;《婚姻法》对作为法律行为的婚姻合意以及可能的瑕疵形态也有具体规定。总体而言,到民法典编纂之前,中国的民事立法,其实恰恰并没有走上一条以统一的,抽象的法律行为作为一般性的立法框架的路径。伴随着这种立法模式,学界有人主张中国应该避免走德国式的大法律行为概念的道路。因为这样的总则立法模式中关于法律行为的规定,过于抽象,很多具体的意思表示所需要的规则,并不能在总则关于法律行为的一般性规定中得到充分的展开。作为这种立法模式的替代选项,也有学者提出《荷兰民法典》的解决方案作为可能的参考,也即针对财产法律行为设立一般性规则,同时排除对于身份法律行为的普遍性的适用。这样不至于使得民法典中关于法律行为的规则太过于抽象。另外一个可能的思路是借鉴《意大利民法典》的做法,针对合同的意思表示瑕疵,合同的效力等等,设立详细规则,然后以准用的方式,适用于其他具有财产性内容的单方行为。

   但无论是《荷兰民法典》的模式,还是《意大利民法典》的模式,虽然在理论上和实践上具有相当的说服力,但并没有被中国民法典编纂最终采纳。原因很简单,首先是因为《民法通则》的影响。由于《民法通则》有关于法律行为的一般规定,虽然这种立法后来已经在实际上被民事单行法所掏空,但《民法通则》所架构起来的这种大法律行为模式,与德国模式高度一致,因此毫无悬念地成为了民法典编纂的首选。另外一个原因在于,如果不追随德国式的以大法律行为为核心的,被学界所熟悉的立法模式,还可能意味着整个民法典编纂思路和模式,面临更新的需要。在时间紧,任务重的现实情况下,这也是不现实的。

   但需要强调的是,遵循德国式的高度抽象的、总则层面上的大法律行为模式,也同时意味着在分则部分,针对具体类型的法律行为(意思表示)设计规则时,要时刻注意针对具体的法律行为的需要,来设置具体的规定。如果我们在分则部分的立法中,没有如同德国的立法者和司法者那样精细化调整的意识或者相应的能力,在分则具体制度的层面上,通过设置大量例外的规则,去修正、补充总则中的一般性规则,那么大法律行为的立法模式就可能导致一种有害的结果:司法者满足于以总则中设立的关于法律行为的抽象规则,无差别地适用于千差万别的具体情形,从而导致一种真正意义上的教条主义,削足适履的现象就不可避免。这并非杞人忧天。至少从立法者在立法过程中追求规范的精细的程度来看,我们的民法典分则的立法,对于此类问题,是否有足够的问题意识,笔者并不抱过于乐观的态度。

   其次,《民法总则》在立法上,展现出一个非常重要的姿态,也就是对最高法院颁布的司法解释,采取了相当尊重的态度。《民法总则》关于诉讼时效的规定,在很大程度上吸收了最高法院颁布的关于诉讼时效的司法解释的内容。在其他具体制度上,也注意吸收通过司法解释创造出来、但是被证明具有合理性的规则。虽然《民法总则》的立法对司法解释规则的吸纳不能说是很全面与系统,但这至少表明,中国民法典编纂会实现“制定法”(立法机构通过正式的立法程序所制定的法律)与“裁判官法”(最高法院制定的司法解释)的融合。在《民法总则》的制定中,这一取向的重要性或许还不那么突出,因为与《民法总则》的立法具有密切联系的司法解释主要就是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“民通意见”)和关于诉讼时效的司法解释,但在《民法总则》的编纂中,明确这一态度,对于民法典分则部分的编纂,具有重要意义。无论是在《物权法》《合同法》《侵权责任法》《家庭法》还是《继承法》领域,都有大量的与之关联的司法解释,分则的编纂工作,重点在很大程度上就是整合相关的司法解释与既有的立法。虽然对于民法典编纂中应该如何对待既有的司法解释,有关机构,特别是参与民法典编纂的最高法院,一直语焉不详,未有明确的官方的表态,但通过《民法总则》的立法,相关的取向已经一目了然。

   最后,《民法总则》的编纂在具体制度的层面上,针对《民法通则》的相关规定,进行了一些有益的补充与完善。择其要者,在基本原则的部分,根据理论和实务的发展,调整和补充了一些民法基本原则。将等价有偿原则的表述取消,对诚信原则的表述进一步拓展,单独作为一条来规定,以体现对这一原则的重视,直接将公序良俗作为一个立法上的表述予以吸收,取代了《民法通则》中的社会公德和社会公共利益的概念。《民法总则》在基本原则方面的规定,更加重要的发展表现在绿色原则的引入上。虽然关于这一原则的规范性意义以及可能的适用情形,还有待进一步明确,但绿色原则的纳入,回应了民众对于环境保护的重大关切,未来有着重要的拓展空间,应该是没有疑问的。《民法总则》第10条关于法源的规定,不能说是非常开放,但至少明确认可了习惯的补充性法源的地位,这一点值得肯定。未来需要进一步明确的是,习惯究竟包括了哪些内涵,这个有很大的解释余地。无论如何,中国民法典的法源体系不可能呈现出高度封闭的特点,而是必须体现出相当程度的开放性,才能够适应于复杂多元而且千差万别的中国现实。

   在民事主体部分,《民法总则》也引入了一些重要的制度改革。《民法总则》在自然人部分强化了对胎儿的保护,降低了限制行为能力的年龄标准,完善了监护制度。《民法总则》正式引入了成年监护制度,虽然其细节框架仍然有待补充,但这是非常值得关注的发展。在法人部分,在《民法通则》所确立的基础上,进而发展出营利法人、非营利法人以及特别法人这样的三分法,试图以立法来推动中国社会团体组织体制的改革,消除先前的社团体制混乱的状态,值得肯定。但这一部分的规定,如何与中国现实的社团管理体制以及商事组织法、公法人体制,进行有效衔接,使得《民法总则》的相关规定不被架空,不沦为具文,仍然值得关注。

   针对法律行为制度的完善,是《民法总则》中最值得称道的部分。针对意思表示的生效以及意思表示的解释,做出相对具体的规定;重构意思表示瑕疵的类型(例如明确虚伪表示与隐藏行为的独立的效力判断规则,合并乘人之危与显失公平);调整法律行为效力形态(例如将重大误解的撤销权期限缩短为三个月,补充第三人欺诈与第三人胁迫的规定,取消法律行为的可变更的效力形态等等)。在代理制度上,明确代理权滥用的法律效果为效力待定;明确无权代理人的责任为履行责任或者信赖利益的赔偿责任;确认表见代理的单一构成要件,取消《民法通则》中在代理制度中规定的一些不合理的连带责任。以上都是在具体制度层面上值得关注的改善和发展。

   此外,在回应新的时代需求方面,《民法总则》也有所作为。例如《民法总则》确认了对个人信息予以保护的基本立场。《民法总则》第111条,将成为中国未来对个人信息给予民法保护的基础性条文。对于其理解与适用,需要深入的学理研究和实务层面上的摸索。另外《民法总则》第127条明确提到数据与网络虚拟财产的保护,虽然这一条本身并没有提供任何具体的规范模式,而只是强调,法律有规定的,依照其规定,但在立法文本中明确提到数据与网络虚拟财产这两个概念,就已经是一个重要的进步。21世纪飞速发展的互联网信息技术,已经在根本上重新塑造了社会生活。中国的民事立法与理论,如何回应互联网时代的现实需求,仍然是一个重要的课题。

   总体而言,透过《民法总则》的立法中做出的若干具体决策——无论这些决策是有意或者是无意做出的,也不论它们是否经过了严格意义上的批判性的反思——中国民法的立法与理论的未来发展方向,已经基本上被勾勒出来。而这正体现了民法典编纂所能够而且必然会产生的路径锁定效应:道路一旦选定,改弦易辙就基本是不太可能的。从这个角度来看,《民法总则》的制定,对于中国未来民法的理论与实务所产生的影响,无论如何都不可能被高估。

   但正如笔者在前文中提到的,中国民法典编纂仍然是“正在进行时”,民法典通过总则与分则的配合,形成规范体系。既然分则的编纂仍然在进行之中,“木尚未成舟”,中国民法典的未来面貌仍然具有很高的可塑性。在这样的特殊语境下,直陈《民法总则》可能存在的缺陷,并且在分则的编纂中努力弥补,或者在分则与总则在文本合成的时候,对总则的规范进行一定程度的调整、增删,都是完全可能的。因此在当下指出《民法总则》存在的问题,同样具有重要的建设性的价值。

  

四、民法总则:存在的问题

  

   《民法总则》中所存在的问题,在性质上可以分为两类:一类是遗留的问题,另一类是《民法总则》制造出来的问题。就遗留的问题而言,其主要涉及《民法总则》在立法中,仍然没有克服长期以来我国民事立法中一直存在的弊端,具体来说包括以下三个方面的问题。

   第一,《民法总则》中存在大量宣示性、口号性的条款,这些条款缺乏基本的规范属性,基本上不能作为司法裁判的依据。虽然这些条款也可以被称为所谓的无害条款,它们的存在并不妨碍其他有裁判价值的法律规范的具体适用,但过多的宣示性条款充斥于民法典文本之中,无疑会影响民法典的典雅、科学以及持久。考虑到中国民法典应该垂范久远,将在很长一段时间内发挥基础性作用,如果将一些仅仅是在当下的特定语境中显得时髦、趋时的口号,纳入民法典的正式文本之中,在未来时移世易之后,难免会产生不协调的问题。到那个时候,专门为了去掉这些东西而修订民法典并不那么容易,但让这些内容仍然陈列于民法典之中,又显然不合适。如此这般,徒增烦恼。不如实实在在地让民法典回归于其本性,以是否具有裁判价值,是否有助于清晰界定具体制度的构成要件与明确相关的法律后果作为唯一的考虑,来决定相关的内容是否纳入民法典的文本之中。笔者在此郑重建议在分则的编纂中必须尽量减少此类条文。如果与分则相应的单行法,例如与民法典物权编相对应的物权法也有类似法条,也要注意避免将其纳入民法典文本之中。

   第二,《民法总则》所规定的内容,通常来说,虽然具有一般性的、概括性的特点,但在性质上仍然属于可被司法适用的法律规范,就此而言,对法律规范所要求的细致、具体和周延仍然是一个基本要求。以此作为标准来评价《民法总则》中的大多数规范,不得不说,仍然显得过于粗疏,缺乏足够的细致。举例来说,《民法总则》第33条规定了成年监护制度,这是一个进步。但在大多数国家,成年监护是一个非常具体而且复杂的制度。这个制度还要涉及对成年人设立的监护人的监督制度,控制制度等等。只有这样,才能够真正保护失能高龄老人的权益。对比之下,我们的《民法总则》只能说是宣告了有一个成年监护制度,但在具体法条的层面上,缺乏任何具有可操作性的规范。严格说来,这不符合民法典编纂所应该达到的要求。有学者可能会说,有些法律制度非常复杂,其实不适宜在《民法总则》中给出许多具体的细节性的规定,相关内容应该留待具体的单行法去解决。上述思路就涉及《民法总则》存在的另外一个非常明显、需要予以独立分析的问题。

《民法总则》中有大量的外接性、援用性的规范,也就是通过诸如“其他法律另有规定的,从其规定”之类的转引,将可适用的法律规范转引到其他法律之上。这样的规定,当然有其存在的必要性。民法典不可能穷尽所有的规范,在一些情况下,的确存在这种外接与转引的必要性。但如果这种转引过于频繁,甚至掏空了存在于《民法总则》之中的规范的实质性意义,那么就必须要注意这种立法模式的妥当性问题了。例如,《民法总则》第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”;第128条规定:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者的民事权利保护有特别规定的,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华东政法大学学报
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