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熊樟林:行政违法真的不需要危害结果吗?

更新时间:2017-06-02 10:26:05
作者: 熊樟林  

   摘要:  由于应受行政处罚行为较多表现为行为犯,因而我国传统认识习惯于认为危害结果并非行政违法认定体系中不可或缺的要件,没有危害结果并不影响应受行政处罚行为的成立。这种认识与哲学上的因果关系理论并不相符,容易陷入主观归责的窠臼,同时也可能会导致行政处罚权的滥用。实际上,危害结果包括一般意义上的危害结果和“危险”两种类型,表现为“可能的危害结果”和“实际的危害结果”两个阶段。在行政处罚中,大部分行政违法行为要么可归入“危险”的危害结果类型,要么便是处在“可能的危害结果”阶段,但无论如何,危害结果都是此类行为的必备要件。

   关键词:  行政处罚;危害结果;危险

  

一、问题的提出


   熟知刑法学的人都清楚,刑法学上有所谓行为无价值与结果无价值的争端。主要分歧在于,判断是否构成犯罪,是否定其行为,还是否定其结果。行为无价值论者认为,如果行为是违法的,即使没有造成危害结果,同样应受惩罚;相反,结果无价值论者认为,如果行为是违法的,但如果没有造成危害结果,便无需受惩罚。在行政处罚中,由于构成要件中所描述的违法行为,[1]大多无需以损害结果的发生为成立要件。因而,应受行政处罚行为便在总体上呈现出“行为犯”的特征。譬如,《治安管理处罚法》25条规定:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留……(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”。同时,行政机关对诸如闯红灯、超速等违反交通管理秩序的行为,“虽然没有引起危害后果,但一般也属于行政违法行为,须受到行政处罚”。[2]

   需要思考的是,行政处罚法上的此类文本、以及行政机关习以为常的认识,是否意味着在应受行政处罚行为的事实判断阶段,亦需秉承类似刑法学上的行为无价值立场,不用考量相对人行为的损害结果,便可直接定罚?我国现有理论研究对此尚未涉及,实务中倾向于支持行为无价值认识,即相对人的行为即使没有造成损害结果,亦可成立行政处罚,

   但这一观念是否正确,为什么对没有造成危害结果的行为予以处罚,需从基础理论上检讨。

  

二、关于危害结果的传统认识

  

   在公法史上,行政处罚来源于刑罚,行政处罚是在刑事立法的非犯罪化运动中产生的。譬如,德国于1952年颁布实施的《违反秩序罚法》,便是从传统的刑法典中脱胎而出的。[3]又如,现行《日本刑法典》第8条规定,[4]也理所当然地被众多学者理解为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判定。[5]正因如此,吴庚教授才会说:“何种违法行为构成行政犯并受行政罚?何种违法行为构成刑事犯应受刑罚制裁?往往为立法政策上之考量,而与本质上的必然性无关”。[6]因而,现行行政处罚法上的众多理论,大多都可以从刑法学中找到原貌,包括本文所涉及的危害结果的相关认识。

   早在上世纪刑法学在划分自然犯和行政犯时,学者们便已意识到行政犯在危害结果上的特殊情形。譬如,乌而夫认为:“行政犯在构成事实方面有其特殊性,即行政犯所侵害者虽系法益,而由于侵害之性质异于寻常,却未曾影响及于特定之客体,此种情形,得以纯粹之举动犯为例,其意思活动对外界并未发生若何变动的结果,倘必欲推求其结果之所在,则只属性为之自体而已……甚至于消极的遗忘,即足成罪,例如经营一定工商业务之人,为遵照法令向业务监督机关提出业务报告……”;[7]又如,行政刑法之父郭特施密特也认为:“行政犯是一种单纯的不服从,他的意图是要发现行政犯的实质,侵害公共福利是行政犯的实质”,但“侵害公共福利,并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果,而是指懈怠向行政的目标促进,没有发生预期的好的结果”。[8]

   可见,历史上,损害结果曾经是划分自然犯与行政犯的标准之一,而这直接影响到了危害结果在应受行政处罚行为成立要件中的功能与地位。在我国,从《违警律》中诞生的《治安管理处罚法》沿袭了这种传统,我国传统理论认识也毫无保留地接受了这种观念。学者们认为,危害结果并不是应受行政处罚行为的必备要件,理由有三:(1)行政处罚是以维护公共利益和社会秩序为宗旨的,而公共利益和社会秩序均是非人格化的,对其危害往往不直接发生实际后果;(2)我国行政处罚性法律规范中存有大量的不以结果为必备要素的构成要件,因而危害结果当然不是必备要件。譬如,前文所举《治安管理处罚法》25条规定:“有下列行为之一的……(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的”等等;(3)从功能上来说,行政处罚主要是对违法行为的惩戒,其所关注的主要不是违法行为已经带来何种后果,而是将会造成何种后果。[9]有学者指出:“行政违法行为一般属于‘行为犯或举动犯’,法律并不要求发生特定的结果,只要实施了行为就构成行政违法行为,这与刑法理论中一般所要求的犯罪行为必须具有危害后果的要件不同。在行政违法理论中并不十分强调违法行为的后果,有些可能但尚未引起危害后果的违法行为也须受到行政处罚”。[10]就行政处罚而言,“对违法对象的危害结果并不很重要,只要实施了行政违法行为就应当受到行政处罚”,[11]并且“行政违法在很多情况下即使没有造成实际的危害结果,但由于其可能造成某种危害结果,相对一方也因此必须承担法律责任。如某单位违反消防条例的行为,或某驾驶员违反交通规则的行为,虽然均未造成危害结果,但也应负违法责任”。[12]因此,“在行政管理领域,从总体上说,危害结果对行为人是否应承担行政处罚之责,关系不大,不是应受行政处罚行为的构成要件”。

   另外,还学者认为,作为构成要件的危害结果实际上是在两种不同意义上使用的:(1)危害结果是任何行政违法行为对行政法所保护的社会关系或对行政法所确立的行政管理秩序的侵害,《行政处罚法》3条规定的“违反行政管理秩序”的行为正是这种一般的危害结果,在此意义上的危害结果当然是所有行政处罚责任的构成的必备要件。如果一个行为并未违反行政管理秩序即并无对客体侵害的结果,当不构成行政处罚责任。(2)危害结果是指违法行为违反特定行政管理秩序所造成的具体损害后果。所不同的是,在此意义上的危害结果,并不是应受行政处罚行为的必备要件,只在某些特殊情况下,法律也会将一种具体的危害结果作为构成特定行政违法与否的条件。[14]因此,“笼统地说危害结果不是应受行政处罚行为的构成要件,是值得商榷的”,[15]危害结果亦可能会成为选择性构成要件。

   本文认为,这种观点实际上和前述立场一致。一般所说的危害结果就是具体的损害后果,而非第一种意义上的侵害行政法益的抽象结果,这种抽象结果一般被称为“违法客体”,它与危害结果之间存有根本不同,二者在行政处罚活动中所能扮演的角色也有所差异,危害结果往往在量罚过程中至关重要,但违法客体却主要是在定罚过程中予以考虑。因此,从总体上来说,我国传统认识习惯于将危害结果视为应受行政处罚行为的加重情节,而不是构成要件的必备要素,危害结果在决定是否要给予行政处罚的各个环节中,也几乎没有任何地位和功能可言。

  

三、传统认识可能存在的缺陷

  

   本文主张,上述认识有失妥当,理由如下:

   (一)应受行政处罚行为侵害的并不是非人格化利益

   首先,需要指出的是,应受行政处罚行为所侵害的法益,并不必然都是公共利益,传统认识认为行政处罚权以维护公共利益为唯一宗旨,这是建立在一个错误的逻辑前提之下的。实践中,判断相对人行为是否违法,以其是否构成了对行政法益的侵害为标准。一般而言,法益可以分为个人法益和超个人法益,行政法益也并不例外。的确,在行政法中,行政法益的大部分内容是超个人法益,但这并不意味着行政法益中没有个人法益的内容。譬如,我国《治安管理处罚法》第三节“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”中,便存有大量的意在保护个人法益的相关规定。如第43条:“殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”等等。因此,应受行政处罚行为也有可能会侵害到个人法益,而个人法益肯定是一种人格化利益,传统认识很显然忽略了这一点。

   其次,即使行政处罚所要保护的行政法益全部是公共利益,也并不意味着传统认识就一定是合理的,因为公共利益本身是否真的是一种非人格化利益,也并不尽然。尽管现阶段对公共利益的理解众说纷纭,但“法秩序是以个人利益存在为前提的”,[17]公共利益无疑是建立在个人利益之上的,它终究还是利益,而利益必然是以人为中心的。诚如边沁所言:

   “共同体是个虚构体,由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么,共同体的利益是什么呢?是组成共同体的若干成员的利益总和”,[18]“公共利益不是一个与个人利益相对立的术语;相反,公共利益是每个个人利益的总和。它是所有人的利益,因为它是每个人的利益;因为正如社会是每个个人的总和一样,公共利益也是这些个人利益的总和”。[19]“公共利益和私人利益之间从来没有一条清晰的界线可以将二者清晰地分开,它们往往交织在一块”。[20]公共利益的存在,只是一种学科意义上的抽象,“自由社会的共同福利,或公共利益的概念,决不可定义为所要达到的已知的特定结果的总和,而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体,它不指向任何特定的具体目标,而是仅仅提供最佳渠道,使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的”。[21]可见,归根结底,公共利益也与人存有关联,它是个人利益的总和,当然也是人的利益。因此,以公共利益是非人格化为由,从而否定危害结果是必备要件的认识,从根本上就是错误的。

   (二)容易陷入主观归责的窠臼

   在哲学上,“危害结果”的哲学表达是“结果”。任何客观外在的行为都会引起结果,“整个世界是一个互相联系的整体,事物之间以及事物内部各要素之间是相互影响、相互制约的。任何现象都会引起其他现象的产生,任何现象的产生都是由其他现象所引起的。一种事物或现象总会引起另一事物或现象的变化或状态,被引起的事物或现象的变化和状态就是结果”。[22]行政相对人的任何行为都必然会引起结果,只是并非所有结果都需要被行政处罚法加以评价,结果的表现是多种多样的,只有能够被法律评价的结果才是危害结果。

   行为与结果之间的必然关系,意味着只有相对人的行为引起了法律评价上的危害结果,才能够成立行政处罚,相反,否认危害结果的这种作用,则可能导致主观归责,因为任何行为都会引起结果,否定危害结果等同于否定行为的客观存在。

因而,在否定危害结果是必备要件的应受行政处罚行为成立要件体系中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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