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袁雪石:论行政许可名称法定

——以“放管服”改革为背景

更新时间:2017-06-02 10:18:16
作者: 袁雪石  
对于特别法如何设定行政许可,行政许可法规定了实施机关、条件、程序、期限,没有规定行政许可名称,而这逐渐成为行政许可法最大的“漏洞”。当然,法律解释能解决某一行政权力是否为行政许可的问题,立法机关也有不少这方面的实践。司法也可以弥补这个假的立法漏洞,但这方面的司法实践效果并不好。法律实施是一个复杂的过程,谢弗林(Chevron)原则是美国处理法律规定模糊时的一项司法原则,但美国联邦最高法院对谢弗林原则的适用也存在前后不一致的问题。[15]

   3.国务院办公厅文件的法律效力规定缺位。行政许可法第14条第2款规定国务院决定可以设定临时性许可,但没规定国务院办公厅文件能否设定行政许可,立法法也没有规定国务院办公厅文件的法律效力。实践中,有些国务院办公厅文件设定了行政许可。多数国务院办公厅文件都是经国务院同意或者批准发布的,起草主体往往是行业部门,制定程序相对简化,类似于立法法之前“国务院批准+部门发布”类的行政法规。国务院办公厅文件是否能解释为行政许可法规定的国务院决定,国务院办公厅文件设定的行政许可效力如何认定,需要进一步明确。

   4.事中事后监管措施立法探索不足。当前,行政机关还是不习惯许可、处罚之外的监管方式。[16]目前,除了处罚、许可、检查、技术标准、价格控制有法律法规外,强制披露、收费、确认、资助、备案、担保、合同等事中事后监管措施共同性立法尚付阙如。但实践对监管措施的制度需求非常强烈。一是房地产大幅涨价、三鹿毒奶粉、校车事故等问题出现后,行政机关会有加强监管的需要,但对策有限,往往路径依赖地继续选择许可、处罚等,形成了许可“边取消下放、边增设”的局面,像许多国家一样,许可借助“事件”不断得到强化。[17]二是“源泉性”行政行为法律规范缺失。比如,行政资助动辄几百万、上千亿,一个行政资助会衍生出数量庞大的许可、处罚,但资助的共同法律规则缺失。这是当前中国行政法立法的重大不足。三是“放管服”改革中,许多许可被取消,取而代之以备案,但备案如何设定,没有一个说法。[18]

   近几年,《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发〔2014〕20号)探索规定了强制披露、信用、公示等监管方式;《企业信息公示暂行条例》在信息披露监管措施作了立法尝试。但总体而言,事中事后监管措施的立法还处于起步阶段。

   (二)行政组织方面

   1.国务院部门合力不足。行政许可法实施差强人意,不是法律本身的问题,而是行政管理体制的问题在法律实施上的映射。行政审批制度改革暴露出决策分裂、相互矛盾,政府信息孤岛、“数据烟囱”等现象,协同效应不仅没有充分发挥,而且还“争权夺利”“推诿扯皮”[19],部门利益此起彼伏,行政一体化原则[20]没有得到很好的贯彻。美国联邦管理与预算办公室(OMB),从预算、机构和法制等角度,力图解决各个机关孤独地存在、缺乏协调、欠缺全局考虑等问题,较好地优化了行政机构的决策。[21]如果将政府比喻成一个人的话,我国迫切需要加强类似人体大脑的智囊机构一体化建设,该机构应该包括编制、财政、人事、法制等。智囊机构的决策把关,既能解决决策落实的保障问题,也能剔除决策中隐藏的部门利益,推进治理一体化。

   2.基层人力资源不足。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发〔2014〕21号)要求,省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位权力清单的公布工作。权力清单工作采取的是先地方、后中央模式,国务院部门没有部署本系统许可事项梳理,省、市、县政府是根据各自的理解对行政许可事项进行梳理,行政许可认定机构多元化、地方化。

   但是,市县政府的人力资源不足以支撑其干好这项工作。一是不少县级政府编制部门负责牵头梳理地方权力清单,有的编制部门具体承担这项工作的只有1-2人,而且基本都不是法律专业的。二是县级政府法制机构也难担此任,与同级部门相比,法制办的人员都很少,基本都是个位数,即使多一点的地方,也有不少人实际是县领导秘书,或者是兼职从事法制工作。在过去多轮的地方政府机构改革中,法制办地位不升反降。在新一轮地方政府机构改革中,一些地方出现了“撤并法制办”潮。[22]三是县级政府工作部门内设法制机构的数量通常不到三分之一。山东省某百强县为例,其政府组成部门独立设置法制机构的只有10多个,且具有司法考试资格的工作人员寥寥无几。在此背景下,各级政府及其部门对许可的认定各有理解,相同法律依据设定的行政许可在不同层级的认定结果不一致,是一种客观必然,这反映了行政组织对法律实施的重要影响。

   (三)监督方面

   法律的执行取决于投入的资源[23],行政许可法的实施也离不开监督资源的投入。我国的监督途径很多,党内监督、人大监督、政协监督、行政监督、司法监督等,但不足之处在于监督力量分散,合力不足。下文仅选行政监督和司法监督进行阐述。

   1.行政监督。不执行在法律中是普通事,可能和执行一样普通。某项规则得到完全执行几乎闻所未闻。低水平的执行与纸面上的高惩罚相平衡。[24]《行政机关公务员处分条例》第21条规定,在行政许可工作中违反法定权限、条件和程序设定或者实施行政许可的给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过或者降级处分;情节严重的,给予撤职处分。但是,因违法设定或者实施行政许可而被处理的媒体报道,却极少见,强力监督行政许可法实施的氛围并没有形成。由于违法设定行政许可的国务院部门或地方政府层级往往很高,政府自身监督存在一定的体制障碍;追责或赔偿等制度设计反而有可能减少了行政投诉与举报,体制内主动监督的动力也相应减弱。此外,行政许可的认定标准模糊,监督标准也因此而模糊,权力清单编制、非行政许可审批清理等工作受制于此。

   2.司法监督。司法优势是美国法文化的基本因素之一,联邦最高法院具有强烈的个人权利意识,积极通过诉讼影响法秩序和社会变迁。[25]与美国不同,中国的行政机关优势更加明显,行政首长的行政级别和政治地位高于同级法院院长。行政诉讼法修改后,法院才获得了附带审查国务院部门和地方人民政府及其部门规范性文件的权力,但国务院文件、国务院办公厅文件和规章仍然不在法院的审查之列,而规章是违法设定行政许可的主要途径。法院对行政的监督在体制上仍处于劣势,理论上法院发现所谓“核准”“备案”后,完全可以依据行政许可法第2条关于行政许可的定义,以“实”定“名”,将其归入行政许可行为,进而纳入行政许可法的调控范围之内[26],但客观上法院可能有权不敢用、不愿用。

  

三、行政许可名称法定的制度构想

  

   行政许可名称法定是解决好存量行政许可不规范和增量行政许可设定脱法问题的重要路径。对于存量,在权责清单中固化行政许可的类别,以行政许可法典编纂的方式,通过一揽子法律解释统一行政许可的名称形式。对于增量,借鉴罪行法定原则,明确特别法设定行政许可的,必须在法条中命名“某某许可”,将增量许可名称法定化,实现清单管理的动态更新。

   (一)行政许可名称法定的可行性

   1.行政许可名称法定的理论基础。概念和意义之间应当形成固定的指称关系,固定的名称有助于克服理解的任意性,调动名称背后的社会认知资源,节约社会交易成本,是主体间理解与互动的基础。符号学的两大奠基人索绪尔和皮尔士都认为,符号是通向对象的代码通道。[27]大卫·休谟谈到,法律是被语言所建构的,法律规范是一种有实际性、有效性语言结构,是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术。[28](经核对,此处为翻译原文)

   海德格尔认为,语言是存在的家。人栖居在语言所筑之家中。命名不是把约定的符号加到一个已知的物体上去;相反,命名才始令一存在者就其存在显现出来。命名不仅敞开存在者,而且始令事物成其所是。[29]就此而言,特别法设定行政许可,但不明确设定的许可事项的自身法律属性,就仿佛孩子生了下来,但却没给取名字。没有名字的行政权力,事物的本质就难以显现出来,法律实践中的理解基础存在不确定性,交流者首先要凭借自己的判断来给该行政权力取个名字,或者归个类别,当交流者出现分歧或者没有能力取名字、归类别的时候,就出现了交流障碍,法律实施就会出现偏差。按照海德格尔的理解,名称从来不是在物之外的,通过命名,某种东西被作为某一特定的事物得到领会。言词本身即是关联,因为它把物拥入存在,并保持在存在中。物由于言词而“是”其物。[30]语言是理解的基本工具,词语和句子的含义常常是多义的、不确定的和变化的,语言的这种特点从科学角度看是缺点。[31]立法确定许可的名称,也就确定了更加直观的“权力”符号产品,促进了个体主观认识与外部社会结构的互动与融合,克服了概念与条文的抽象性。

   2. 行政许可名称法定的比较经验。法律规则运用符号学理论,不乏先例。一是立法法规定不同层级法律规范的名称。我国台湾地区“中央法规标准法”第2条规定,法律得定名为法、律、条例或通则。英国部长委员会曾建议将“条例”“规则”和“命令”这3个名词加以区分使用,并认为“规则”宜用于指程序性规定,而“命令则应当用于行政活动和法律裁决”。[32]二是有些民商法规则运用了符号学原理。比如,日本一般社团法人及一般财团法人法第5条规定,一般社团法人或一般财团法人必须根据其所属种类在其名称中使用一般社团法人或一般财团法人的字样。一般社团法人不得在其名称中使用可能让人误以为是一般财团法人的字样,同样,一般财团法人不得在其名称中使用可能让人误以为是一般社团法人的字样。第6条、第7条规定了禁止使用使人误认为是一般社团法人或一般财团法人的名称等,禁止不正当混淆使用法人名称。

   3. 行政许可名称法定的现实需要。一是通过许可名称法定,增强行政许可法的类型强制功能。[33]中国现行的行政许可立法状况是“行政许可法+特别法”,这种区分行政行为类型进行立法有其科学性,符合渐进式改革的现实需要。但现实表明,类型法定出现漏洞或者类型法定遵从度低。对于偷换概念的脱法行为、实践难以识别行政许可等问题,如何处理?许可名称法定是一条便捷路径。类型是建立在一般及特别间的中间高度,它是一种相对具体,一种在事物中的普遍性。康德曾讲到,概念没有类型是空的,类型没有概念是盲目的。[34]“行政许可”既是行政行为的一个具体类型,也是该类型行政行为的抽象概念。许可名称强制是对“行政行为”类型的一个补充,也是对“行政许可”概念的具体化。

二是通过许可名称法定,增强行政许可立法与执法的透明度,法律指引更加明确、清晰。我国特别法设定的行政许可,一般难以找到该行政权力的属性,特别法并没有在立法时给设定的行政权力取个名字,或者判定归属类型,特别法设定行政许可的意思表示有时并不明确,这些行政权力似乎是没有名字的东西。行政许可名称法定,用确定的指称关系搭建法律实施的平台,明确法律规范的逻辑出发点,增强法律的可预见性,让法律实施更加顺畅化。行政许可的类型特征,因名称法定的要求,特别法立法会更加仔细的反复检讨拟设定的行政权力究竟是否符合行政许可的根本特征,反复辨识、加工和整理其权力符号特征,立法的过程演变成行政许可具体化、精细化的过程,在这一点上,行政许可名称法定有助于提高立法的科学性。同时,“行政许可”名称法定,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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