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韩秀义:“策略之争”抑或“理论之辩”?——关于两次“民宪关系之争”的检讨

更新时间:2017-05-18 09:57:52
作者: 韩秀义  
[16]在童之伟教授看来,尽管前述内容是很清楚的,但是在现实层面,宪法与民法关系呈现出复杂性的面相,这种复杂性体现在两个具体的历史时段。在宪法形成史意义上,可以这样概括民事权利与宪法的关系:民事权利的形成早于宪法权利,宪法在不小程度上是适应有效保护民事权利的需要产生的;[17]在进入立宪社会之后,民法与宪法关系的复杂性在于:从法律观点来看,宪法保障的公民人身权和财产权是民事权利的来源和基础;从日常生活的角度看,民事权利比相应的宪法权利更贴近人们的生活;在尚未建立起违宪审查制且缺少专门机构进行有效操作的国家,公民也不可能从经验的生活中体验到人身权和财产权的宪法属性。[18]既然宪法与民法在立宪社会具有如此清楚的关系,即民法应该以宪法为基础,宪法具有统摄民法的法律效力,那么相关的民法学者以及其他法学学者为什么会坚持相反的学术主张呢?

   在“民法宪法关系幻影形成之认识根源”这一部分中,童之伟教授分析了“一些学者头脑中之所以会形成民法根本说这样的幻影,甚至出现了法治国家和民主政治的法律基础是民法而不是宪法的幻像”的认识论根源。在童之伟教授的视野中,根源有二:其一,本来,宪法确认的平等和自由原则直接反映的是市民社会商品货币关系的内容和原则,但一些学者被表面现象迷惑,误以为宪法所反映的是民法的内容和原则;其二,以为宪法中包含的包括自由、人权在内的民主内容和现实的政治民主的基础不是市场经济的发展壮大本身,而是民法中与市场经济和商品货币关系相适应的条款。[19]既然民法至上论、民法宪法平行论是一种基于误解而形成的幻像,那么就应该通过消除误解从而还民法宪法关系以真实关系景象,所以,童之伟教授在“消除民法宪法关系幻影须澄清的观念”部分,针对消除民法至上论、民法宪法平行论与公私法异质论的观念提出了相应的论证。

   从《宪法民法关系之实像与幻影:民法根本说的法理分析》的逻辑结构来看,童之伟教授的“反驳”毫无疑问是严密而有力的,但其论证的视角也毫无疑问是实在法与应然的视角。从童之伟教授针对于民法至上论或民法宪法平行论而进行的反驳立论来看,主要立足于两个角度:一个是实在法的角度,一个法治的应然角度,这两个视角决定了其后的学术辨析之展开与依据材料的使用。在“民法宪法真实的相对地位”论述中,尽管也在宪法形成史的角度说明了“民事权利在先、宪法在相当程度上是因应民事权利的需要而生”这样的历史联系,但童之伟教授的笔锋一转,认为历史联系是历史联系、现实关系是现实关系,不可以将宪法与民法、民事权利的历史联系混同于宪法与民法的现实关系。[20]但宪法与民法的现实关系状态如何?童之伟教授以立宪社会或立宪国家中“宪法在先、民法居后”这样的事实来加以说明,从这种说明中,我们依然可见以实在法为据的论述风格。在分析“民法宪法关系幻影形成的认识根源”时,童之伟教授尽管在社会生活层面简单地讨论了诸如宪法与市民社会的关系、民法与市民社会的关系、民主政治与市民社会的关系、民主政治与民法的关系,但是其还主要是以象“法国的《人权宣言》在先、《法国民法典》居后”这样的事例[21]来作为重要论据的,由此,童之伟教授得出了一个基本结论:一个法律部门,其地位的高低是由社会生活的实际需要和它在一国法律体系中的相对位置等复杂因素本身决定的,民法当然如此。民法是很重要的法律部门,其重要性完全用不着人为向上拉抬。过度地人为拉抬民法在法律体系中的地位,让其凌驾于宪法之上或让其与宪法平起平坐,实际上是陷民法于“不义”。[22]在“消除民法宪法关系幻影须澄清的观念”中,童之伟教授依然列举了在既定法律体系中数“二十国”宪法至上的制度情形来破解民法至上论与民法宪法平行论。[23]

   在以实在法体系的法律效力位阶作为依据的论证过程中,我们也看到童之伟教授实际上还以法治或民主的应然标准作为支持宪法至上论的理论依据,比如童之伟教授在立论中,强调了宪法民法关系之样态也要符合法治国家应然法律秩序之要求。法治国家应然法律秩序是一种怎样的情况呢?从童之伟教授的论述理路来看,或许就是当代欧美法治国家的宪法与民法关系状况,所以,童之伟教授在批驳“民法宪法平行论”时指出该种观点违背了文艺复兴以来社会发展的基本的方向和法治精神。文艺复兴,启蒙运动,18、19世纪的政治革命,在政治和法律上的使命之一就是适应形成统一国内市场的需要,建立统一的民族民主国家和统一于宪法的法律体系。[24]因此,在论述中国如何处理宪法民法关系效力等级与法律位置问题时,童之伟教授选择了法治发达或较发达国家的“先例”。无独有偶,林来梵教授也是在宪法与民法的应然关系的层面,来分析中国法学界所存在的“泛民法思维倾向”的。但这两个视角——实在法与应然法律秩序——在某种意义上说,是一个视角的两个方面,即法治国家的应然法律秩序体现在欧美国家的实在法法律体系上面,而这种实在法法律体系又蕴涵了对应然法律秩序的追求或对它的表达。

   如果这种分析合理,那么我们或许可以说,童之伟教授无论是在立论还是在具体论证过程中间,对于民法至上论与民法宪法平行论的反驳、对宪法至上论的坚守,都是在实在法法律体系中完成的,也正是在这个意义上,我们才认为对实在法体系的坚守是卫护宪法至上论之盾。

   三、“梁漱溟式的追求”与“凯尔森式的执着”:民法宪法关系争论之中法学学者学术品质之喻

   我们已经指出,缘于对权力的忌惮,一些民法学者主张民法至上论或民法宪法平行论;也正是基于对这种学术主张动因之辨析,我们也认为无论是民法至上论还是民法宪法平行论,事实上都是一种行动策略,而且是基于中国社会现实的行动策略,只不过学者在表达该种策略时使用了诸如宪法与民法这样的法学词汇,用“民法至上”或“民法宪法平行”表达了该行动策略的核心内容。而主张宪法至上论的学者实际上是坚持在一个国家的法律体系中各个部门法尤其是民法应该以宪法为依据,从而保证国家法律体系的统一,支持该种主张的依据是实在法法律体系的逻辑结构与法律的效力位阶原理,所使用的论据大都是西方国家的“先例”。可见,宪法至上论本身确是或主要是一个法律体系理论的“老”问题。因此,所谓的民法与宪法关系之争,从形式上看尽管存在,但在实质上并没有展开真正的交锋,而是在各说各话。如果引起这场争论的发动者是或主要是民法学者的话,那么针对民法学者的主张由宪法学者所进行的辩驳便在反驳对象上出现了“错位”,即宪法学者所反驳的并不是民法学者所主张的。在这个意义上,童之伟教授《宪法民法关系之实像与幻影:民法根本说的法理分析》一文虽然逻辑严密、辩锋锐利,但却刺偏了方向。

   在中国的法学领域,为什么会出现这种貌似辩论而实质是在自语自话的学术局面?我们认为是由法学学者不同的学术品质[25]所决定的。这里,我们将坚持民法至上论或民法宪法平行论学者的品质喻做“梁漱溟式的追求”,将主张宪法至上论反对民法至上论或民法宪法平行论的法学学者的品质喻做“凯尔森式的执着”。

   所谓“梁漱溟式的追求”,是指在寻求中国社会转型以达至法治与宪政国家方案与途径的过程中间,强调从中国社会的“根部”开始进行建设;这里的“根部”要么是民众的心理方面,要么是民众的权利享有与行使方面,要么是民众生活其中的制度建设方面,要么是民众的文化教育方面,等等;只有在中国社会的“根部”实现了转型并形成了新的社会结构、新的秩序类型与新的礼俗规则,才能在中国社会一步一步地“演来”中国宪政。在持有这种学术主张并身体力行的学者中,梁漱溟先生比较典型,所以,许章润教授认为回顾百年中国宪政思潮,检讨中国学习、移植西方宪法、宪政的兴废得失,梁漱溟先生乃一座“绕不过去的桥”,[26]所以,我们将这种学术研究趋向喻为“梁漱溟式的追求”。在这里,简要说明一下梁漱溟先生的追求[27]对于理解当今中国某些法学学者坚持民法至上或民法宪法平行论的用意与追求就是尤为必要的。

   梁漱溟先生首先对何为宪政做出了回答。宪政“是一种政治”,即“一个国家内,统治被统治两方面,在他们相互要约共同了解下,确定国事如何处理,国权如何运行,而大众就信守奉行的那种政治。”宪政的关键在于订立此“要约”的各方,“果真彼此各有力量”,形成一种牵制平衡的格局,同时,各方于此“又诚信相孚”,为“共同了解者”。形式如何,实为次要。[28]那么怎样才能达到这样的均衡状态呢?许章润教授将之归结为两项,即“势”与“理”。[29]所谓“势”,即社会上已然存在各种不相上下的社会力量,其消长已足以构成“谁也不敢欺负谁的”制衡格局,大家一致感到需要通过彼此间的协商达成“要约”,而解决所共同感觉到的问题。[30]所谓“理”即是参与“要约”各方乃为“共同了解者”。这里的“共同了解”,不仅指各方已意识到采取“立宪”的办法乃是确定“国权如何运行”无可替代的方法,同时亦指各方对此具有法律信仰,于此达成了真正的共识,即“优越的理性势力”。由是观之,“势”为外在力量,“理”为精神力量,而“宪政并不建立在宪法上面”,即不在宪法文本这一形式上面,却恰恰建立在此内外两种力量上面。这是宪政的真正基础。[31]以此衡诸中国现实,梁漱溟先生认为,中国既需要民主也需要宪政,但在当时的中国,宪政可以远图而非急务。中国之所以尚不到有宪政成功的时候,正在于首先应解决“中国问题”,而此解决,却非宪政所能奏效,相反,宪政倒是“中国问题”解决后的自然结果。[32]梁漱溟先生进而将“中国问题”归结为三项,即社会——历史制约、现实制约与文化制约。那么问题的症结至此已经全部显露出来:“吾人正于此崩溃解体之末运,新构造的端倪将见未见之时。一切较理想的较永固的法律制度,均去眼前现实太远,安敷不上。所谓宪法大抵为一新政治构造之表见。政治构造依于社会构造为其一层一面。果有宪法之成功也,则是中国社会之新构造,已大体形成,现在如何配说这个?”“不从根底上为整个社会重建一新机构的工夫,而只是想消极地消灭军阀,或片面的安设一政治制度(起草中国宪法,讨论民主与独裁),都是梦想。”[33]

   从梁漱溟先生的宪政追求来看,他极为关注在“势”与“理”两个方面去改造中国社会的“根部”,所以,他的主张与其说是理论的,不如说是策略的;他的策略与其说是自上而下的,不如说是自下而上的。尽管梁漱溟先生的这种追求更多地表达甚至实践于1949年之前,但是,我们从刻下主张民法至上或民法宪法平行论的学者实际动因来看,其又何尝不是梁漱溟先生追求之遗绪?我们也许可以大胆推测,法学学者依凭权利之目的,恐怕目的在于以之作为改变中国社会根部的支点,而主张民法至上或民法宪法平行则欲图改变中国社会的关系结构、组织方式以及人们的观念。当私法自治与权利本位成为了人们生活实态时,也就意味着权力受到了约束,权力成为了权利的实现与保障手段,这时宪政之理想也就宣告实现,也许宪政理想得以实现的这个时刻,主张民法至上或民法宪法平行论的学者想必会改变原来的学术主张,从而接受宪法至上的观点。如果这种种推论符合法学学者的本意,那么将他们的学术品质喻为“梁漱溟式”的追求就是恰如其分的。

所谓“凯尔森式的执着”,是指在阐释一国法律秩序之形成与存续问题时,在方法上坚持实证主义的立场,在解释与分析框架上固守法律体系的概念,在确定各种法律规范之间的效力等级上逻辑性地预设某种权力或基础规范并以之作为法律体系的基础与判别在这个法律体系之中各个具体法律规范效力的根本标准与依据。在持有这种学术主张的西方学者中,奥斯丁与凯尔森颇具代表性。其中,由于凯尔森首倡“纯粹法理论”,并且在其《法与国家的一般理论》中,前继奥斯丁的分析法学,继以新康德主义哲学为思想基础,全面地阐述了纯粹法学关于法、国家以及国际法的基本概念和原理,所以将这种学术研究趋向喻为“凯尔森式的执着”。在这里,简要说明一下凯尔森的执着对于理解当今中国某些法学学者坚持宪法至上论并反对民法至上或民法宪法平行论的本意与学术执着或许会有所帮助。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》2017年第2期
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