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刘练军:自然资源国家所有的制度性保障功能

更新时间:2017-05-02 15:28:29
作者: 刘练军  

   (四)资格说

   该学说指出,公有制与私有制的区别不在于主体本身的差异,而在于国家、集体和私人是否在宪法上具有取得重要生产资料之所有权的资格。宪法上的所有权注重的是取得所有权的资格,是一种获得财产利益的可能性,它不明确指向具体的客体,一个人并不因暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。“在宪法所有权的意义上,特定候鸟的迁徙并不影响国家对野生动物拥有抽象的所有权,因为宪法上的所有权意味着一种资格,一种获得财产的可能性,它针对的是处于一国主权下抽象的一切资源,而非具体的、特定的物。”[16]资格说渊源于赵世义教授早先提出的宪法财产权资格论。赵教授认为“宪法上的财产权作为一种与人身紧密关联的资格,往往比民法的财产权更加注重人际关系因素,且不明确地指向具体的客体,一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格”。[17]宪法财产权资格论作为一种解释理论是否无懈可击本文不予置评,但把它推而广之运用到宪法自然资源国家所有条款的解释上是否合适就不能不在此略加评论了。

   首先,资格说仅仅指出抽象的国家对自然资源拥有抽象的所有权资格,至于自然资源具体的取得、占有、使用主体分别是谁,它并没有回答。而在解释宪法自然资源国家所有条款时,自然资源之取得、占有、使用等主体到底是谁,无疑是不容回避的重点。其次,抽象的自然资源所有权主体为何许人并不重要,重要的是具体的、特定的自然资源物的所有权归属。无论矿藏、草原还是森林,当论及其所有权时,首要的是指具体特定的某座矿床、某块草原、某片森林的所有权或使用权落在何人或哪个机构手中。片面强调抽象所有权的资格说,对于具体和特定的自然资源物的所有权归属问题,并未给出它自己的答案。复次,对于国家自然保护区和无人居住的海岛上的所有自然资源,国家不仅拥有其所有权资格,而且通过其公法法人名副其实地享有其所有权。对此,资格说同样难以拿出一个合理的解释。总之,自然资源国家所有条款的资格解释说漏洞明显,不足为取。

   (五)所有制说

   追溯自然资源国家所有条款入宪的历史,将财产权的宪法史分为人权财产权和国家财产制两个阶段,从而对自然资源国家所有条款作国家所有制解释,这种分析方法看似别出心裁,实则不然。该解释方案的基本主张有三:(1)自然资源归国家所有是国家财产制的组成部分,是现代宪法创设的用以实现国家目的的手段,其基本特征是国家垄断;(2)以权利观审视自然资源国家所有权,它具有主体的唯一性和权利的专有性、不可变更性和价值优先性等特点;(3)宪法上的自然资源国家所有权的实质是国家权力,是管理权,而非自由财产权。[18]第一点手段论和第二点概括的主体唯一性等特征,实乃重弹盛行几十年的有关国家所有的解释老调,豪不新鲜。至于第三点管理权论,实际上等于放弃了所有制说的传统老路,而转入了上面提到的公权说轨道。本质上,所有制说也就是聊备一格的学说而已,算不上是一种有关自然资源国家所有条款的新的解释理论。

   关于宪法第9条自然资源国家所有条款的解释,除上述五种较有代表性的学说外,还有其他一些尚未充分展开的观点如“立法形成说”等等。[19]总括而言,现有的诸种解释方案彼此之间存在一定程度的重叠与共识,它们均具有某些合理性,从而可以对部分自然资源国家所有现象作出令人信服之解释,但它们又都带有某种缺陷,难以对自然资源国家所有中的另一部分实然状况进行融贯而又有效的解释,有些障碍它们注定难以跨越,有些盲点它们全然未曾顾及。这是不是自然资源国家所有条款的一切解释理论之宿命不得而知。而本文所提出的制度性保障说是否同样面临着此等宿命,唯能留待学界同仁去评判。

  

二、制度性保障说的原初意涵与当代借鉴

  

   对于德国宪法学上的制度性保障(institutionelle Garantie)学说,我国宪法学界并不陌生,林来梵教授很早就在其著作中引介过。[20]至于宪法自然资源国家所有条款,林教授亦主张作制度性保障解释,只是未展开论述而已。[21]本文所要做的工作就是对此观点进行系统的分析与论证。

   制度性保障学说诞生于德国魏玛宪法时期。尽管在德国、日本及我国台湾与大陆它依然是一种有关宪法权利的重要解释理论,但诚如许宗力教授所言,制度性保障学说往往与其他解释理论存在相当程度的“重叠”,其“内涵有待澄清”。[22]为了更好地把握和运用这一外来理论话语,厘清其原初意涵是必不可少的。

   (一)原初意涵

   1.自由与制度的区分:制度性保障学说的理论前见

   制度性保障学说最早由德国魏玛时代的法学家沃尔夫(Martin Wolff)提出,后经施米特(Carl Schmitt)加以体系化并发扬光大。作为一种有关宪法权利保障方式的新创学说,其理论前提是基本权利的区分,即把基本权利分为绝对和相对两个类型,绝对基本权利的保障不适用制度性保障模式,将绝对基本权利与由宪法规范提供制度性保障的基本权利区分开来,此乃施米特当初提倡制度性保障理论的重要动机,其目的在于强调某些基本权利先于国家的绝对性。

   所谓绝对基本权利,是指那些先于国家或凌驾于国家之上的原初性的自由权,它包括良心自由、人身自由(尤其是免予任意逮捕的自由)、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等。在绝对基本权利与国家的关系问题上,施米特认为:“国家并非依照其法律来授予这些权利,而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护;国家只能在一个原则上可预测的范围内、并按规定程序侵犯这些权利”,“(对绝对基本权利)任何法律干预都属于例外情况,而且属于原则上受限制的、可预测的、受一般规定制约的例外情况。国民法治国的基本分配原则要求将个人自由当作基本前提,而国家的限制必须作为例外情况而发生。”[23]因而,作为一种本质上与国家相对峙的权利,绝对基本权利对国家本身具有天然的防御性,时刻防御着来自国家公权力的任何干涉。易言之,面对绝对基本权利,国家处于消极地位,任何的干涉都属于例外状况。

   然而,并非所有由宪法予以保障的基本权利,都具有像人身自由、私有财产那样的优越地位。有些规定基本权利的宪法规范仅仅只为这种权利提供一种针对普通立法的保护机制,是故,这些基本权利具有相对性,属于原则上受限制的权利。宪法对它们的保护乃是旨在形构制度的制度性保障,国家的立法或已有的制度除非侵犯到此等基本权利的核心内容,否则,就不构成违宪。质言之,与绝对基本权利的保障相比,制度性保障算是次一级的相对保障。

   从以上分析可知,绝对基本权利保护的是先于国家和宪法的自由,而受制度性保障的相对基本权利注重的是依据宪法的制度建构。区分自由与制度,在此基础上区别对待各个不同的基本权利,并对之建构程度不同即宪法审查密度有别的保障模式,此乃制度性保障学说的理论前见。

   2.承载制度性保障功能的宪法权利条款

   那么,问题来了,到底哪些宪法规范承载着制度性保障功能呢?或者说,何种相对基本权利适用于制度性保障模式呢?对此,施米特在其研究魏玛宪法的著作中有很明确的例举说明。

   首先,魏玛宪法有关公务员法的规定属于真正的制度性保障实例。魏玛宪法第129条规定“公务员既得之权利,不得侵害。关于金钱上之权利,得向法院起诉。惟依法律规定及程式,始得将公务员暂行免职、停职或退职,或降任于薪俸较低之他职”,第130条规定“公务员为全国之公仆,非一党一派之佣役”。对于此等宪法规定,施米特认为它们提供了维持一支职业公务员队伍的保障机制。在施米特看来,有了此等宪法规定,那即便具有分赃和扈从性质的议会活动造成了国家解体之后果,公务员也不受任何影响。施米特指出,此等规定不但保障了公务员的财产请求权,而且还保障了公务员对官衔以及对符合法律和性质规定的活动的请求权,而“所有这一切并非服务于公务员的私人利益,而是有利于建立一支职业公务员队伍。在这种情况下,一项从原则上取缔了职业公务员阶层的法律就与一项废除了地方自治权、家庭或继承权的法律一样是违宪的。”[24]也就是说,此等魏玛宪法条款意在保障公务员阶层作为一项制度而存在。

   其次,魏玛宪法第105条规定“不得设置特别法庭。无论何人,不得剥夺其受法定法官裁判之权利”;第119条规定“婚姻为家庭生活及民族生存增长之基础,受宪法之特别保护,并以男女两性平权为本”;第127条规定“乡镇及乡镇联合体,在法律规定内,有行政自主权”;第142条规定“艺术、科学及其学理为自由,国家应予以保护及培植”;第154条规定“继承权应依照民法之规定受保障。国家对于继承财产所应征收之部分,以法律定之”。施米特认为,这些宪法规定所承载的并不是真正的基本权利,而只是一种制度性保障。他说:“在国家内部,不可能存在自然团体或有组织的团体的基本权利;这种所谓的基本权利其实是一种制度保障。家庭本身没有真正意义上的基本权利,同样,家庭成员本身也没有真正意义上的基本权利。家庭只能作为一种制度而受到宪法律的保护。乡镇和乡镇联合体也同样如此。这种建制可以被赋予主体权利的性质,主体权利可以受到宪法律的保障……不过,就连这类主体权利也只是宪法律权利,而不是与国民法治国的基本分配原则相符的真正的基本权利。所有这些制度安排都存在于国家之内,而非存在于国家之前或国家之上。”[25]施米特一方面提示注意此等宪法权利的相对性,另一方面又强调它们也是受到宪法保障的,其存在不容侵犯。

   3.制度性保障的核心要义及其历史渊源

   旨在建立国民法治国的魏玛宪法,为何要载入上述规范条款,它们所承载的核心要义如何,其历史渊源在哪里?对此问题施米特有他独到的分析,他说:“这些宪法律保障有其具体的历史根源:人们因为特定的经验而担心会发生某些特定的危险。这些保障仅仅间接地服务于基本权利的原则,其本身并非‘基本权利’。它们提供了一种特殊的保护机制来防止立法权的滥用,提供了一种特殊的保障手段来确保权力的区分,维护法治国的法律概念。它们禁止立法者采取主权行为,也就是说,立法者不得打破现行法秩序。”[26]不难看出,作为一种判断和解析宪法规范意旨之理论工具,制度性保障学说的核心要义在于维护现行的法秩序,防范立法者废除或取消某些宪法规范所承载的基本权利的核心内涵。

   同时,施米特这段话还揭示制度性保障理论的提出,是基于历史的经验教训。回首人类的法治历程和政治得失,有关立法者破坏现行法秩序、侵犯基本权利的现象,可谓不胜枚举、俯拾皆是。德国本身的法治之路经历过多次路转峰回与推倒重来,其立法者对现行法秩序的破坏,堪称此等曲折与劫难频仍的根本原因。作为一名对政治高度敏感的法律思想家,施米特对此当然了若指掌并欲防之而心安。施米特绍承同时代学者沃尔夫提出的制度性保障理路,并将之体系化而成为该理论之集大成者,其维护现行法秩序及捍卫基本权利核心内涵的拳拳之心可谓跃然纸上。正因为立法者破坏现行法秩序及废止基本权利的沉痛教训殷鉴不远,所以施米特才对制度性保障理论给予体系化并不遗余力传播之。

   (二)当代借鉴

台湾学者李建良在探源制度性保障理论时指出:“尤须提醒注意者,过度强调基本权利的制度性保障,反而会造成基本权利保护不周的结果。盖若按照制度性保障的基本意涵,必须侵及制度核心内涵,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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