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林鸿潮:试论行政机关承担民事侵权责任的可能性

——以《民法通则》第121条的效力分析为中心

更新时间:2006-07-21 03:23:46
作者: 林鸿潮  

  

  一、问题的提出

  

  我国《宪法》第41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”,由此在宪法上确定了国家赔偿的原则。为贯彻这一原则,即出台一个让受害人可以“依照”的法律规范,1986年颁布的《民法通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”。应当说,这样的规定虽然稍嫌笼统,但它毕竟在普通法律中第一次确立了国家机关及其工作人员的侵权责任,为公民、法人行使对国家的求偿权提供了更加直截了当的法律依据,功不可没。

  此后,1989年《行政诉讼法》、1994年《国家赔偿法》先后颁布,加上在此之后一系列司法解释的出台,国家赔偿制度逐步得到发展和完善。而这些有关国家赔偿的新法律规范与《民法通则》中关于国家赔偿的规定关系到底如何,在实际的司法审判活动中应当如何确定这些规范的效力,便成为包括实务界与理论界中许多人不得不面对的问题。本文仅就这一问题中所包含的有关行政侵权与行政赔偿的问题,做一剖析。

  可以设想,如果继《民法通则》之后的一系列法律规范对这一问题的规定与《民法通则》完全一致,或者说完全沿用《民法通则》中的规定,所有的问题将不复存在。或者,这些新的法律规范所规定的行政赔偿范围比《民法通则》更加宽泛,完全能够将原有的规定加以覆盖,则问题也将十分简单,即它们将完全可以取代《民法通则》的规定,而成为解决行政赔偿问题的全部依据。而事实是,如果完全依据这些新的规定,公民、法人由于行政机关的侵权行为而遭受的损害,其能够获得赔偿的范围将明显窄于原来。那么,对于为《民法通则》中有关规定所有,而为后来的《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等规定所无的那一部分内容,其法律效力到底如何?在实践中应当如何认识和处理?这才是问题的真正所在。

  在行政法学界,对这一问题的认识以持否定意见者居多。学者们大多认为随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的陆续颁行,《民法通则》第121条的规定便自然失去了效力。其理由基本上可以分为如下几种:

  有的观点认为,“《民法通则》第121条与《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第3条、第4条等具有原则与具体、一般与特殊的关系”,“完全有理由将《民法通则》第121条与《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第3条、第4条等条文视为普通法与特殊法的关系”,并按照特殊法优先于普通法的原则加以适用。[1]其言下之意,便是依照特殊规范优于一般规范的原则,应当适用《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的规定,而《民法通则》第121条便不再有效。但事实上,《民法通则》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》都属于国家基本法律,在其各自的法律部门中均处于一般规范的地位,将其相互关系视为一般与特殊难免过于牵强,以此否定《民法通则》第121条的效力显然没有说服力。

  另外一种观点认为,应当依照新法优于旧法的原则理解这些法律规范的关系,并认为依此原则《民法通则》第121条的效力当自行终止。[2]笔者同意按照新旧法的关系认定该条款的效力,但并不赞同该条款失效的说法。因为尽管《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律对《民法通则》第121条效力范围内的部分问题做了更进一步的详细规定,在这一部分完全能够取代后者的效力;但对于这些法律所没有涵盖的那一部分内容,则它们并没有对其效力做出任何明确的规定或说明。如此,则《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的有关规定并未能完全取代《民法通则》第121条,该条款在特定的范围内仍将继续有效。

  更为普遍的一种观点,是认为《民法通则》第121条是在有关国家赔偿法律规范尚未完备的情况下,立法者为保护公民、法人的合法权益所采取的权宜之计,属于过渡性的措施。而一旦等到专门的国家赔偿法律规范颁布,该条款的效力便当“自行终止”,乃至有学者认为“援引《民法通则》第121条的规定分析、裁判行政侵权案件实属抱残守缺”。[3]这种观点的实质在于事先树立了这样的前提,即行政赔偿问题的解决只能是专门的行政法律规范的分内之事,有关行政赔偿的法律渊源只能到行政法这个部门中去寻找。至于《民法通则》第121条的规定只能被理解为在国家法律远未完善的情况下,立法者所不得不采取的变通办法,就如某些至今仍未颁布《行政诉讼法》或《国家赔偿法》的国家,仍然将其有关行政赔偿的问题规定在民法与民事诉讼法当中一样。

  然而,在民法学界,许多研究侵权行为法的学者却始终坚持、肯定《民法通则》第121条的效力,并将其视为国家赔偿法律体系的一部分。[4]也曾有部分行政法学者对《民法通则》第121条的效力提出了较为中肯的意见,认为“民法本身是国家赔偿法的渊源之一,而《国家赔偿法》所涉及的行政侵权行为有限,行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法,故必须允许《民法通则》作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权中剩余的侵权赔偿问题”。[5]

  笔者对这一观点表示赞同。因为国家赔偿法从性质上而言,兼具公法与私法两种性质,“是介于行政法与民法的边缘性法律”。[6]在英美法系国家,国家机关及其工作人员的职务侵权行为一般被认为是普通的侵权行为,与民事侵权一样适用侵权行为法,法学上也无专门的国家赔偿责任理论。而大陆法国家也大多在法律汇纂时将国家赔偿法同时编入“行政法编”与“民法编”,认同其横跨两个法律部门的属性。也就是说,国家赔偿法应当是一个开放的法律规范体系。正如在有关刑事赔偿的问题上,包括《刑法》、《刑事诉讼法》在内的有关法律规范都有可能成为解决刑事赔偿的依据;同样地,在有关行政赔偿的问题上,有关的民事法律规范也有可能成为处理行政赔偿问题的依据。因此,民事侵权责任与行政赔偿责任(或称行政侵权赔偿责任),都有可能成为行政机关及其工作人员对公民、法人侵权而必须承担的法律责任。由于民事侵权责任不仅包括赔偿责任,还包括停止侵害、排除妨碍等其他责任形式,因此行政机关可能承担的法律责任将既包括行政赔偿责任与民事赔偿责任,也包括其他形式的民事责任。[7]

  以此作为起点,笔者将尝试界定《民法通则》第121条在当前的效力,并由此具体分析由于行政侵权而导致行政机关承担民事责任的各种可能情形。

  

  二、《民法通则》第121条的效力

  

  为具体阐明《民法通则》第121条的效力,笔者将在时间上,以《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律出台的前后为界,分别剖析它在颁布之初及在现阶段的不同效力。对《民法通则》第121条在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律颁行之前的效力,可以根据其规定的侵权主体、侵害客体、侵害对象、侵害行为、归责原则等诸方面,做如下分析:

  就侵权主体而言,该条款规定为“国家机关和国家工作人员”,即包含了行政机关和行政机关工作人员在内,这与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的规定是一致,按照有关法律及司法解释对行政机关及其工作人员的界定,应当认为《民法通则》第121条所规定的侵权主体既可以包括行政机关及其工作人员,也应当包括依据法律、法规、规章授权而具有行政主体资格的组织及其工作人员,以及受行政主体委托的组织和个人。

  就侵害客体而言,该条款概括式地规定为“合法权益”,但因其规定于《民法通则》之中,此处的“合法权益”当可理解为合法的民事权益,即受害人所合法享有的人身权、财产权以及兼具人身权与财产权属性的知识产权等,而不包含选举权、被选举权等政治权利。

  就侵害对象而言,该条款规定为“公民、法人”,因制定《民法通则》时,我国法学界尚未对行政法上的主体提出较为完整的理论,故此条款的侵害对象并不包括法人之外的“其他组织”,当此类组织的合法权益受到侵害时,则只能由其组织成员以公民的身份求偿。值得注意的是,就行政机关及其工作人员的行为而言,这一条款中的侵害对象并不局限于行政行为的直接相对人,只要自身的合法权益受到侵害,任何与此有利害关系公民与法人,即所谓的行政相关人均可求偿。

  就侵害行为性质而言,该条款规定为“在执行职务中”,注意到此处的用语乃是“执行”而非“履行”,强调的是行为的执行性,因此可以理解为行政机关及其工作人员所实施的侵权行为并不包括非执行性的抽象行政行为。但所谓“在执行职务中”不应当被理解为仅仅包括为执行职务而直接实施的行为,还应包括与执行职务密切相关的其他行为;同时,这种执行性的行为既包括具体行政行为,也包括并不直接产生、变更或消灭行政法律关系的事实行为;既包含了积极的作为,也包括消极的不作为。

  最后,就归责原则而言,该条款并未将“过错”或“违法”等因素规定为行政机关承担民事责任的必要构成要件,因此,无论是对责任义务机关的归责,还是对直接侵权行为人的归责,均应适用无过错的原则,行政机关及其工作人员不能主张其因为没有过错,或主张其侵害行为合法而减轻或免除其责任。[8]也就是说,这时的《民法通则》第121条既规定了行政机关的赔偿责任,也规定了其补偿责任。[9]

  那么,在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及其他有关国家赔偿、补偿制度的法律和司法解释相继颁布之后,我国的行政赔偿、补偿制度已初具规模。则此时《民法通则》第121条的效力如何,其与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的关系又是如何?值得我们认真剖析。

  诚然,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律和司法解释互相结合、互为补充、结成体系,为行政机关承担赔偿、补偿责任提供了数量繁多的规范依据,行政赔偿、补偿的范围得到不断拓展。但是,由于这些规范对行政机关所承担的责任范围,在侵害客体、侵害行为、归责原则、责任形式等要素上,相对于《民法通则》而言均施加了不同程度的限制,使得行政机关依据这些法律所应承担的责任范围仍然小于其依据《民法通则》所应承担的责任范围。同时,对于这些法律规范所不能涵盖,而《民法通则》第121条已经规定的那一部分事项,究竟能否继续适用《民法通则》的规定加以解决,事实上并无任何法律加以说明,而我们也必须认可对于这一部分内容,《民法通则》第121条的效力仍然存在。因此,笔者认为,对于行政机关所应当承担的侵权责任,在《民法通则》第121条与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等其他法律规范互相重叠的部分,应依据新法优于旧法的原则适用其他法律,而在其他法律规范尚未涉及而为《民法通则》第121条所独有的部分,则应仍然适用该条款,即应当认为《民法通则》第121条在此范围内继续有效。

  对于民事法律规范在行政赔偿问题上的继续适用,从理论上考查,也具有其内在的合理性:

  首先,从立法的目的上看,行政赔偿旨在保护、恢复公民、法人及其他组织因行政机关及其工作人员的行为而受损的合法权利,而这些权利多属民事权利。对于受害者而言,无论侵害的主体是谁,不论是地位与其平等的其他民事主体,还是处于优势地位的行政主体,其所遭受的损害都是相同的,既然《行政诉讼法》、《国家赔偿法》对其权利的保护有未尽之处,有如何不能适用民事规范加以弥补,使得对其权利的保障更加周全呢。

  其次,从当事人的法律地位上看,行政赔偿责任由行政机关及其工作人员的行为引起,在实施这些行为的过程中,双方当事人多处于不平等地位。而一旦因此而进入赔偿阶段,则依照侵权法律关系的一般原理,加害人与受害人双方的地位便必须视为平等,虽然可以有其他原因使得行政机关承担的责任与其他民事主体侵权的责任有所不同,但这种不同决不能仅仅是由于当事人双方地位上的不平等而造成。因此,在两个法律上视为“平等”的主体之间适用民事侵权责任,并无任何不妥。

  最后,从法律规范的内容上看,行政赔偿责任的构成、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序等均有专门规定,但其内容却大多从民法上的侵权责任理论借鉴而来,在具体适用上也仍然受到侵权行为法一般原则的指导。因此,行政侵权责任与民事侵权责任具有先天上的同构性,司法机关在适用民事责任追究行政机关及其工作人员的侵权责任时,并不会与有关行政赔偿的专门法律规范在法理上产生冲突和矛盾。

  因此,就行政机关而言,其因自身或其工作人员的职权行为而造成公民、法人或其他组织合法权益的损害而必须承担法律责任时,司法机关并不能完全排斥对民事法律规范的适用。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《判解研究》2005年第4辑
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