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李忠夏:法治国的宪法内涵:迈向功能分化社会的宪法观

更新时间:2017-03-30 16:07:02
作者: 李忠夏  

   摘要:  自清末立宪开始,中国就始终追求“国家整合”,试图将个体自由、社会秩序与国家富强整合到一起,在内忧外患之际取向“国家主义”。新中国成立之初延续了这一思路,试图通过社会改造实现个体、社会与国家的同质化。改革开放打破了铁板一块的政治同质性,促进了个体利益的分出,使经济系统逐渐独立于政治系统。法治国建设,则在于实现法律系统的分出,并通过以宪法为基础的法律系统的逐渐封闭化,进一步促进整个社会系统的功能分化。对宪法的认识,需从社会系统功能分化的角度加以反思,并由此推导出法治国原则所具有的形式和实质的双重属性及其各自所承担的功能,以此为基础可以讨论“八二宪法”所内含的实质价值基础。

   关键词:  立宪 法治国 宪法功能 宪法观 社会功能分化

  

   1999年宪法修改将“依法治国”写入宪法,修改后的宪法第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”中共十八届三中全会进一步明确提出“推进法治中国建设”。十八届四中全会则提出了全面推进依法治国的总目标。这三者结合构成了中国法治国建设的总纲,宪法第5条第1款也因此成为中国的“法治国”原则。法治国的提出并非偶然,而是体现了中国国家建设的范式转型。要认清法治国建设在当代的意义以及未来应如何发展,就需嵌入中国国家建设和立宪观念转型的历史中,从近代以来社会演化的角度反思法治国原则的功能、规范意涵以及“八二宪法”的价值基础。

  

一、清末民国的立宪政治:政治系统的重塑与扩张

  

   中国近代从清末立宪到新中国成立再到法治中国的提出,这一立宪进程所实现的范式转型可以纳入卢曼的“社会演化”理论中加以观察。[1]总体而言,这一路径经历了从上/下分层的社会结构向功能分化的社会结构的演化。在上/下分层的社会系统中,社会各子系统并非平行关系,而是某一个系统占据中心,与其它社会子系统构成了“等级差异”。[2]这种分层社会的共性是“贵族制”,它会形成一个社会的“上层”以及维护该等级的政治权力结构、道德和宗教观念,社会资源的分配都围绕“上层”展开并对其它社会子系统(如经济系统)产生决定性影响。[3]在功能分化的社会系统中,社会各子系统实现了运行上的闭合,独立承担不同的功能,具有自身运行的“符码“,是“自创生”的系统。功能分化意味着,“统一的视角——在该视角之下系统和环境的差异得以分化——是功能,功能使整个系统充满了分化而出的系统(而不是其环境)”。[4]对于功能分化的社会而言,其关键词是平等,子系统之间相互并行,通过相互之间的“结构耦合”实现整个社会的共生演化。根据卢曼的理论,社会系统的演化主要通过变异、选择、稳定化[5]这三重要素来实现,从而实现“不可能之可能化”。[6]稳定化的社会系统会因为“复杂性的突变”[7]而打破,社会系统因而面临各种“选择”,系统在多重可能性之间选择其中之一,并使可能性变为“现实”,形成路径依赖,从而再度实现系统的稳定化。

   中国自清末立宪至今,就属于传统上/下分层的社会结构逐渐被打破并慢慢向功能分化的社会系统演进的转型期。中国社会结构的变异是从政治系统开始的,“外来的侵略”成为政治系统结构调整的诱因,并因此产生了追求国家独立及富强的心理意识,[8]进而对政治系统的结构变化产生了激扰,刺激政治系统做出新的选择。立宪属于政治系统的自我反思,是政治系统为应对社会变异(中国传统社会超稳定结构被打破)而做出的选择,但“立宪是个筐,什么都能往里装”,所以立宪这一选择又衍生出更多选择,由此带来复杂性的提升。清末以来的立宪,一方面打破了传统中国的政治结构,试图通过立宪规训皇权或政治权力,从“民”的角度建构政治统治的正当性,逐步实现政治民主化;另一方面又体现了转型期的特点,即守旧与革新的力量并存:“守旧”表现在,即使革命推翻旧王朝之后,仍有一种力量试图延续传统上/下分层的社会结构,比如清末民初的“虚君共和”、“开明专制”论及“保教立国”的构想;“革新”则表现在一种彻底变革式的政治思维,但这种政治结构的重新塑造,也会因为外忧内患的局面以及追求国家主权、独立、富强的意识,而导致政治系统自我反思过程中的内在扩张,并试图形成新的上/下分层结构。

   政治系统的内在扩张与立宪形成了两种不同的演进力量,并构成了内在的紧张。政治系统试图维系上/下分层的社会结构,但立宪却反其道而为之,试图从政治系统中分化出独立的法律系统,重塑政治系统,并对政治系统的扩张产生制约。在卢曼看来,近代宪法的功能,主要是为了防止政治系统的扩张,维系“社会系统的功能分化”,是政治系统与法律系统的“结构耦合”,[9]托依布纳则更进一步,认为宪法具有防止所有社会子系统内在扩张的功用(比如防止自由主义观念下经济系统和经济权力的内在扩张)。[10]所以,近代宪法与社会系统的功能分化具有内在的关联性,而“维系社会系统的功能分化”在现代语境下不仅具有社会学上的描述意义,也具有一种规范上的指引作用。政治系统的扩张与立宪的分化趋势之间的内在紧张,构成了近代中国的演化主线。

   清末立宪以来政治系统的重塑与扩张,很大程度上可以体现在国家观念的变迁、制度设计和政治实践中。中国近代的国家观,从传统以儒家伦理秩序为依托的“天下”观念,转向了以国民、国土、国家权力为要素的民族国家观,[11]并衍生出近代主权的观念。国家的语义逐渐从儒家伦理这种宗教—伦理系统中摆脱出来,国家的正当性不再立基于传统的儒家伦理和等级秩序,而是转向立宪及其根基“自由”或“民权”,在人民与国家之间建立起正当性的联系,[12]由此产生了自由与主权、人民与国家之间关系的现代性问题。[13]在近代国家的建构中,个体自由、社会秩序与国家主权是整合的三个面向。[14]概括来说,中国近代立宪过程中的纷争主要围绕下述问题进行:如何从个体出发实现国家的整合,即实现“国家统一意志的形成”。中国近代的国家建构基本可归为个体、人民和国家三重面向:个体追求自由,人民追求共存和意志整合,国家追求主权独立。这三者之间呈现出一种独特的关系,自由、意志整合和富强被融入到一个有机的整体框架之中,并呈现出一种“有机主义”的国家理论面向,也就是说,国家是目的,个体的权利、人民的意志都围绕国家统一体和国家主权的形成展开。

   就个体层面而言,在近代语境下,自由具有双重意涵:一是具有自身内在目的性的自由,二是具有促进社会共同体之能力的自由。在近代中国,谈及自由主要取向后者,这构成了中国独特的自由主义路径,即忽略自由的自然性和先于国家性,而服膺于国家,或者说,希望将个体自由融入国家主义之中。自严复开始,中国的知识分子就试图将个体的自由与集体能力糅合在一起。[15]当然,中国近代也有“以自由为本”的自由主义主张,但即使如胡适、高一涵等自由主义者,在个人与群体、国家关系上,也未完全忽略群体,而是致力于实现一种平衡。[16]这使得中国近代的自由追求呈现出独特的态势:急于在伦理层面摆脱传统束缚,而与立宪主义相吻合;当个体自由与集体利益和国家利益相冲突时,又需让位于集体和国家。

   具体到制度设计,近代诸多次立宪中所规定的基本权利,虽然也具有“防御国家权力”的品性,但更多是体现“社会正义”和“积极权利”的一面,而非纯粹的自由权。基本权利主要是国家之内的自由,而非先于国家的自由,[17]国家保护的非不受限制的的“工商自由”,而是具有社会属性的个人自由,强调人在群体中的生存与共存;[18]“人民”而非个体成为基本权利主体;为实现“民治”,需要对人民进行“改造”(新民),人民被赋予更高的道德义务,强调个体在群体中的义务,必须“开民智”,改造“国民性”,[19]内守私德、外遵公德,才能实现民主之理想;人民之范围必须符合“革命建国”之需要,区分“敌我”。[20]

   在人民层面,强调“积民成国”,重视个体集合为人民,这就需要摈弃个体中的私利倾向。在“革命”的民主共和呼声下,动员人民之力量、实现人民意志的整合成为中国近代立宪的主旋律。要动员人民,就首先需要界定什么是“人民”。关于人民之整合,存在几个关键要素:(1)对“人民”的伦理道德要求,“集人成国,个人之人格高,斯国家之人格亦高;个人之权巩固,斯国家之权亦巩固”。[21](2)以民族主义方式整合人民,清末所倡导的民族革命就具有此种意义,“种族革命”在当时是为了达到救国的政治革命目的。后来,梁启超转变态度,认为种族革命“实不可以达政治革命之目的者也”,[22]而要求改弦更张。至孙中山提出“五族共和”,则在认识上更进一步,但目的无非也是为了增强社会的动员和整合能力,实现革命的目的。所以,在当时,保皇和革命、立宪与共和、排满与种族融合这些争论的背后都有一种“整合社会力量”的考量在内。(3)人民的整合需要人民具有能力,因此需要对人民加以适度的引导,康有为提出“君主立宪”、梁启超提出“开明专制”,其目的均是以中国传统的皇权整合各派力量,引导立宪,实现共和;而30年代出现的“民主还是独裁”的争论,[23]也是此问题的延续;至于“训政”的提出,也是通过权威引导人民意志之整合的一种方式;(4)在经济政策和土地政策等方面,提倡“节制资本、平均地权”,借鉴国家社会主义的经济模式,[24]强调国家经营[25]和国家干预,关注民生和平民的生存,建构“社会本位”的基本权利体系,[26]其目的也在于激发底层民众的力量,动员人民的力量。

   在国家层面,国家与人民的整合在一定程度上具有同质性。在清末,梁启超曾经为实现君民共治的妥协而提出了“主权在国”的观念,[27]之后,“主权在民”虽得到广泛接受,但是这种“国家主义”的影响仍无处不在。这种观念认为,国家固然要以人民意志为依归,却自有其“国性”或者说“国家人格”。国家包含国民、领土与主权三要素,国民之自由和意志是其中之一,如果在领土和主权面临威胁时,则国民自由和民主意志需进行退让。所谓国家主义,就是“以‘国家利益’为前提,以‘全民福利’为依归,以‘爱国’为最高的道德,以‘自卫’为和平的原则;排除内外的暴力,保存固有的‘国性’;要求领土的统一,主权的独立,国民的自由,以完成‘国家人格’”。[28]这表明,在国家与社会、民众意志冲突时,以国家为优先,当民主不利于国家之整合时,则需以独裁取代之。这种将国家置于民主之上的做法,是将民主视为是各种私利之集合,忽略其公意属性,认为只有通过国家方可压制私利的冲突,夸大了国家的“公意”性,割裂了人民与国家之间的正当性关联。这种观念的负面效应是,某种程度上将政府与国家混同在一起,国家主义沦为政府主义,“理想国”蜕化为集权的政府,从而使国家主义成为独裁的工具。

在近代中国的国家建构中,一方面引入自由、民权、立宪等观念,将家庭、婚姻、文化、政治等从传统的儒家伦理秩序中解放出来,在社会层面产生了功能分化的潜力,自由民权的观念、新文化运动以及商品经济和民营经济的不断发展,都为社会系统的功能分化提供了基础;另一方面,又试图将自由、民权与国家整合在一起,建立强有力的政府,防止因个人自由而导致无政府主义,基本权利的保护必须与政治统一体的建构协调起来,这不可避免地导致了某种程度上的“国家主义”倾向,并因而导致政治系统在重塑之后的内在扩张。从清末到民国,中国的国家建构一直处于个体自由与强力国家的内在紧张当中,政治系统的内在扩张导致新的上/下分层的结构开始出现。政治实践中,民国时期在宪政体制下所出现的各种复辟、独裁、政治权力的集中,都体现了政治系统的扩张趋势,国民党的训政以及“党-国”体制也是试图通过一党的政治建构形成新的政治上层。换言之,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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