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郑毅:中央与地方立法权关系视角下的网约车立法

——基于《立法法》与《行政许可法》的分析

更新时间:2017-03-23 20:29:24
作者: 郑毅  
直辖市的地方性法规和设区的市地方性法规有所区别。就前者而言,第73条就其立法范围的原则性规定主要有三:根据本行政区域实际情况具体执行法律和行政法规、属于地方性事务需要制定行政法规以及国家尚未制定法律和行政法规的非法律保留事项的先行立法。[15]此外,第72条还明确了不得同宪法、法律、行政法规相抵触。[16]可见,《立法法》并未对直辖市行政法规的具体范围作出明确限制,在除《暂行办法》外尚无其他针对网约车的中央立法的情况下,符合《行政许可法》的相关规定也就构成了唯一的实质性控制要求。

   对于出台网约车立法的设区的市而言,《立法法》第72条第2款在前述对于地方性法规的概括性规定基础上,还专门针对其立法范围作出明确限定,即城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。显然,就网约车事项来说,关键在于论证其是否属于前述特定立法范畴(主要是“城乡建设与管理”)。由于在这个问题上,设区的市地方性法规和地方政府规章并无本质区别,故笔者将在本部分最后详析对该问题的肯定性回答。

   接下来讨论的关键,在于网约车地方性法规是否符合《行政许可法》的问题,这又可分为如下两个层面展开。

   第一,根据《行政许可法》第15条第1款并结合第12条(三)之规定,地方性法规设定许可的前提是法律和行政法规缺位,其关键在于“法律、行政法规”仅指关于网约车问题的法律和行政法规,还是可以宽泛到关于行政许可的原则性规定?学界对此存在争议,一是认为只要国家已经就该领域制定法律、行政法规,则地方性法规就无权再在该领域内创设行政许可,即广义说;二是认为仅指针对具体事项的法律法规,而非泛指整个领域,即狭义说。[17]笔者赞同后者。其一,从立法价值上来看,倘若采广义说,则意味着地方性法规将彻底沦为中央立法的“应声虫”(yes-man phenomenon),这“将不当削弱地方立法的积极性和主动性,且会脱离我国强烈的地方差异以及授权者的原意”。[18]其二,从规范上来说,2004年国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所保留的500项行政许可中,诸如房地产估价机构资质核准、计划生育统计调查审批、统计人员从业资格认定、保险代理机构动用营业保证金审批等行政许可事项已分别有《城市房地产管理法》《人口与计划生育法》《统计法》《保险法》等的规定,而国务院仍专门以“决定”的方式再行确认。[19]其三,《国务院法制办行政许可法有关问题解答》的第二部分第14项针对相关问题给出了“限于行政许可法第12条规定可以设定行政许可的事项”的明确答复。综上,网约车地方性法规符合《行政许可法》第15条第1款之规定。

   第二,在前款基础上,《行政许可法》第15条第2款进一步确立了地方性法规设定行政许可的排除性范围,其争议焦点在于“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、自治的行政许可”究竟所指为何?目前在理论上同样存在争议:一是认为公民、法人或者其他组织的资格、资质只能由国家法律或者行政法规来确定,地方性法规没有设定权,在2004年集中清理地方行政许可事项时即采此标准;[20]二是认为有“由国家统一确定的”作为限定词,就意味着还存在“非由国家统一确定的”情况。[21]对此,官方释义明示该款的规制背景在于:“确立统一的市场规则,降低进入市场的成本,防止地方政府利用行政许可设定权搞地方保护。”[22]那么,是否只要涉及地方保护的行政许可就必须由国家统一确定?又或是只要涉及差别对待的地方设定的行政许可即属无效?就目前已经颁布和正在征求意见的地方网约车立法而言,一些诸如户籍限制等社会反响较大的问题确有“限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”和“限制其他地区的商品进入本地区市场”之嫌,但由于《暂行办法》的中央立法属性,诸如第12条允许各地对车辆的具体标准和营运要求、第14条允许各“城市人民政府”对网约车驾驶员资格条件的补充规定等,在规范上仍应视为“国家统一确定”的结果。

   综上,从地方立法权限的角度来说,作为地方性法规的网约车立法初步具备一定的法制基础。

   (二)网约车地方政府规章的法制基础

   就目前地方网约车立法主力军的地方政府规章而言,对其法律基础的探讨同样可参照前述思路展开。

   《立法法》关于地方政府规章的规制集中在第82条:一是存在执行法律、行政法规、地方性法规的需要;二是属于本行政区域的具体行政管理事项;三是没有法律、行政法规、地方性法规的依据不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。城市对本地网约车问题进行规制确实存在依据本行政区域的网约车管理事项具体执行《行政许可法》以及部分地方性法规的需要,再结合前文对“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”的分析结论可知,直辖市的网约车政府规章初步符合《立法法》第82条的规定。

   与直辖市相比,设区的市、自治州的政府规章除了符合前述省级政府规章的所有要件外,还须符合事项范围的附加条件,即前述城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护。对此,同样置于后文申论之。

   在《行政许可法》中,地方政府规章在行政许可设定权方面较之部门规章更为宽松,且具体规则的设置亦有所差异。第一,根据第15条,地方政府规章的行政许可设定权仅限于省级(本文论域中特指直辖市)政府,因此设区的市网约车立法只能对上位法已然设立的行政许可的具体执行标准进行细化,不能溢出上位法所设行政许可的界限范围。[23]第二,根据第15条第2款,与地方性法规相一致,省级政府规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。前文对此已有论述,不再赘述。第三,根据第16条第3、4款,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。最高人民法院曾对“违反上位法的其他条件”解释为:“上位法规定的适用条件一般就行政事项的范围进行了规定,如果下位法对适用条件进行增高或者限缩,显然目的在于扩大自己的权限或者缩小自己的行政义务,此时可以判断为与上位法相抵触。”[24]

   此外还应关注临时性行政许可的问题。因为在理论上,“规章不能作为行政审判的依据,法院在审理行政案件时只是‘参照’使用,因此规章要取得完整的法的效力,必须由法律明确授权”。[25]但《行政许可法》第15条第1款后半段却规定:“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”结合该法第16条第3、4款对规章实施上位法的功能定位,笔者认为就网约车这一具体领域而言并不存在直接对应的上位法,且根据《立法法》第91条“部门规章与地方政府规章之间具有同等效力”的规定,《暂行规定》能否构成地方政府规章的“上位法”亦尚存疑。一方面,依前文狭义论观点,目前并无针对网约车的法律、行政法规和地方性法规;另一方面,由于《暂行办法》从征求意见到正式实施仅三个月时间,对地方政府而言也满足“确需立即实施行政许可”的条件。因此,直辖市政府规章在理论上完全有可能就网约车问题设定临时行政许可,但其一,这类许可应当符合法定权限和范围;其二,应当在相关规范中明示其“临时”的身份,这集中体现为地方网约车立法“暂行”、“试行”等表述。

   综上,就作为地方政府规章的网约车立法而言,直辖市的网约车立法具有相对明确的法律基础,而相较之下,占比更多的广大设区的市的网约车立法则由于具体规范内容的频频“越界”而面临《行政许可法》的基础性诘难。

   (三)城乡建设与管理:设区的市网约车立法的“楚河汉界”

   不论作为地方性法规还是地方政府规章,是否符合“城乡建设与管理”的内涵都是设区的市网约车立法区别于直辖市的重要附加条件。对于这个关键性概念的内涵,《立法法》既未明确规定,全国人大及常委会亦未作相应诠释。全国人大法工委国家法室武增主任仅笼统指出:“从城乡建设与管理看,就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等。”[26]从偏正关系的构词法来看,“城乡”是修饰成分,“建设”与“管理”均是中心词。关于“城乡”,2007年《城乡规划法》第2条第2款规定:“本法所称城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划”,因此所谓“城乡”,在范围上至少包括城市、镇、乡和村庄;关于“建设”,可从我国最高主管机关——住房与城乡建设部的“三定方案”中管窥,[27]即从中剔除“住房管理”方面的事项,余下的即应为“城乡建设”的范畴,主要包括城乡规划、基础设施、建筑市场监管、城市建设、村镇建设、市政管理、工程建设和质量管理、房地产市场监管等;关于“管理”,2015年12月24日印发的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》指出:“城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括:市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作;市、县政府依法确定的,与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。”[28]

   综前所述,对本市网约车进行规制属于“城乡建设与管理”项下的“城市交通管理”范畴,设区的市具备基本管理权限。但随之而来的问题是,根据《行政许可法》第15条的规定,设区的市政府规章并无相应的行政许可设定权,这一规范张力又应如何消弭?一方面,在理论上,《立法法》第82条仅仅概括确认了这类城市具备管理本市网约车的权限,但未明确具体的管理方式和路径;相形之下,《行政许可法》专就这些城市通过自行设定行政许可的方式管理网约车作出禁止性规定。因此,这并不属于《立法法》第94条的新旧规定不一致的“同一事项”,而只能根据第92条“特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”的要求优先执行《行政许可法》的禁止性规定。另一方面,《行政许可法》仅仅排除了设区的市采用政府规章形式设定行政许可的权力,但对上位法已设定的行政许可类型的具体规定和具体标准的实施确却是规章的法定职责,此实为当前以行政许可为主要规制路径的设区的市网约车立法预设的主要制度空间。

  

四、央地立法权的合理分配:中央立法对地方立法的原则性控制

  

从中央与地方事权划分理论上说,网约车规制主要属于地方性事务,正如哈耶克指出的:“只要所授予的权力只是制定一般规则的权力,那就可以有非常充分的理由说,这种规则应该由地方当局而不应由中央当局制定。”[29]在我国当前实践中,“考虑到中国2800多个县、区巨大的地域差异性,任何一项政策的落地,都必须给地方留出必要的空间,从而吸纳、消化地方性需求”,[30]因此中央立法除了提供一些基本框架外,不宜作出过为具体的规定;然而另一方面,过分照顾地方需求并下放规制权的一个副作用是管理碎片化,且尤其不利于维系社会主义法制的统一。因此,如何在我国中央和地方立法主体多元化的局面下兼顾中央与地方各自的规制需求就成为网约车立法必然面临的问题。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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