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门中敬:规范行政保留的宪法依据

更新时间:2017-03-15 21:30:49
作者: 门中敬  
即“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”;第二类是行政管理职权类,即“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”;第三类是授权先行制定类,即“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”。其中,行政管理职权类立法即通常所言及的“职权立法”。

   此外,根据《宪法》八十九条第(一)项的规定,国务院还享有行政措施规定权这一专属职权,如前所述,在现行宪法区分内部法与外部法的情况下,该专属职权的宪法规定也否定了一般法律保留原则的确立。有学者认为,“宪法和组织法应删除规定行政措施的内容,将其归属于行政立法权和决定、命令制定、发布权范畴内,依法理顺行政机关抽象行为权的内部秩序。”[34]这种观念的背后,实际上已经预设了“法治行政”等同于“一般法律保留原则”,是非常值得商榷的。因为,行政机关的国家作用实现者的角色及其“无所不在、随时在场和持续不间断”[35]的特点,已经预设了其享有在法定职权范围内自主执行宪法、法律和国际条约的职责。

   可见,我国现行宪法“采用的是‘部分保留’说——承认权力机关以外的机关有一定范围的立法权”[36],即没有确立一般法律保留原则。既然没有确立起一般法律保留原则,那么寻求规范行政保留在宪法上的依据,便具有相当的合理性。

  

三、规范行政保留的依据:现行《宪法》八十九条

  

   鉴于有学者认为应将《宪法》八十九条第(一)项与第(二)-(十八)项分开解释,并认为职权立法权源自《宪法》八十九条第(二)-(十七)项之规定。[37]故而在进一步讨论之前,首先应当对此观点作出回应。本文认为,该观点意在将《宪法》八十九条第(一)项和第(二)-(十七)项分割开来进行解释,前者为基于法律保留的授权立法之根据,后者为职权立法之根据。该解释虽然符合基于一般立法技术的文义解释,但结论却是非常值得商榷的。因为,从历史解释的角度来看,1982年全面修订现行宪法时,在经济管理和社会生活的诸多方面,立法机关都还没有制定法律。将第八十九条第(一)项解释为授权立法,显与当时的修宪精神相悖。而从现实主义解释的路径出发,现实存在的职权立法也否定了上述观点。事实上,《宪法》八十九条第(一)项之规定与第(二)-(十七)项的规定在性质上并不相同,前者属于形式上的,而后者则属于实体上的,[38]并不能将两者分割开来进行解释。

   (一)“根据宪法和法律”中的“根据”的意义

   在解释《宪法》八十九条“根据宪法和法律”的意义时,首先应当确定,《宪法》八十九条第(一)项中的“根据”,表达的是并列关系还是选择关系。因为,从文本解释的角度来看,“宪法和法律”既然处于一种并列关系,那就意味着:国务院规定行政措施、制定行政法规以及发布决定、命令等,需要同时具备宪法和法律上的双重根据。

   有学者认为,从逻辑学和语法学来看,“宪法和法律”是一种并列关系,而不是一种选择关系。[39]但也有学者认为,“国务院是否有职权立法权,取决于如何解释宪法和立法法中规定的‘根据宪法和法律’。此中关键问题是国务院立法除了宪法依据以外,是否必须同时具有法律依据,如果不需要有法律依据,则国务院可以依宪法授权的职权进行立法。从文中表述习惯来看,‘和’字似乎说明宪法和法律依据缺一不可。然而,宪法中‘宪法和法律’的表述,有时候也必须解释为‘宪法或法律’。例如,宪法第5条第4款第2句规定:‘一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。’该句中的‘宪法和法律’就明显应当理解为‘宪法或法律’,否则将导致仅违反宪法或者仅违反法律的行为不受追究的结论。由此可见,文义解释并不能够澄清这一问题。”[40]

   文义解释不能澄清这一问题的观点,是值得商榷的。因为,从逻辑上来讲,“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”中的“宪法和法律”之所以是一种选择关系,是因为法律的位阶低于宪法,违反法律的行为必然违反宪法,而在没有法律规定的情况下一定存在违反宪法的情形。与此同时,“根据”完全不同于“违反”,“根据宪法和法律”中的“和”一定是并列关系。因为,如果将其解释为选择关系,那么“根据宪法”就会变得多余,在逻辑上也是讲不通的。

   (二)“根据宪法和法律”中“法律”的含义

   就行政的法律依据来看,“法律可分为三种:组织规范、规制规范和根据规范”。其中,“使某自然人的行为的效果归属于行政主体的是组织规范。”“所以,应该在行政活动的所有领域都存在”;“所谓规制规范,是指以某行政机关进行某行政活动为前提,为了确保其公正而设置的规范”,如行政程序法;“所谓根据规范,是指为进行某种行政活动而存在组织规范,进而,在此基础上,在进行该行为时成为特别根据的规范。换言之,是指仅有组织规范还不够,还需要与组织规范不同的、成为活动根据的规范时的规范。”[41]按照上述关于法律的分类,任何行政活动都需要组织规范,而根据规范则是法律的具体(包括授权)规范。将“根据”理解为“组织规范”或者“根据规范”,是存在重大差别的。前者意味着“根据宪法和法律”进行行政活动,仅需宪法、组织法或法律的组织规范上的依据,而后者则意味着需要组织规范和根据规范上的双重根据。

   根据上述行政的法律依据之分类理论,《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”可能有两种含义:一是组织规范,主要是宪法和国务院组织法;二是根据规范,主要是涉及公民权利义务的具体法律,当然还包括对行政活动进行授权的具体法律。由于任何行政活动都需要组织规范上的根据,所有的行政立法——不管是广义上的职权立法还是授权立法——都需要宪法和组织法上的组织规范依据,都属于广泛意义上的职权立法,否则便有违于“法无授权即禁止”的公法一般原理。所以,第二种含义是建立在第一种含义基础之上的。进而,将《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”解释为组织规范,最为妥当。从体系解释的角度,似乎也可以得出这一结论。因为,《宪法》六十七条第(七)项规定,全国人民代表大会常务委员会行使“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”以及“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”的职权。根据这一规定,全国人民代表大会常务委员会行使的撤销权的依据是“宪法、法律”而非“宪法和法律”,宪法、法律是一种列举式并列的关系。也就是说,既可以依据宪法行使撤销权,也可以依据法律行使撤销权。

   当然,上述体系解释也还存在一定的问题,毕竟《宪法》六十七条第(七)项规定的是全国人民代表大会常务委员会的监督权,并非国务院自主行政法规范制定权的依据。不过,如果能够解释说明第八十九条第(一)项中的“法律”不一定是根据规范,便能从根本上解决上述问题。因为,是否所有的行政活动都需要根据规范,这是一个法律保留的问题。如果所有的行政活动都需要根据规范,那就意味着行政只具执行的性质,也意味着宪法确立了一般法律保留原则。但是,如前所述,我国宪法并未确立一般法律保留原则。在没有确立一般法律保留原则的情况下,此处的“法律”便不一定指的是根据规范,也可能是组织规范。

   综上分析可见,《宪法》八十九条为规范行政保留提供了宪法上的规范依据。其中,《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”可能是组织规范,也可能是根据规范。进而言之,凡属于法律保留(绝对保留和相对保留)范围的事项之“根据”,为“根据规范”的法律;凡不属于法律保留范围的事项之“根据”,为“组织规范”的宪法或组织法。所以,国务院基于《宪法》八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权,在排除法律保留的事项范围外,具有独立的宪法地位。国务院基于《宪法》八十九条第(一)项和《立法法》六十五条第二款第(二)项的规定所行使的这一部分行政规范制定权,仅需宪法和国务院组织法上的“组织规范”根据,无需具体法律之“根据规范”。

  

结 语

  

   行政保留在我国宪法上的确立,不仅有助于合理划分立法和行政的权限,而且有助于立法权的合理配置,以为建构符合中国国情的立法体制提供理论根据。在《宪法》八十九条第(一)项中的“法律”可能为组织规范且我国并未确立一般法律保留原则的情形下,传统的法律保留理论无法解释说明,为什么有的职权立法属于无上位具体法律规定情形下的立法,而有的职权立法是依据宪法和组织法赋予的职权来主动执行具体法律。只有在引入规范行政保留的情况下,才能回应学界对职权立法的有关质疑,并填补其理论上的缺陷。此外,为回应学界的相关学术争议,以及针对立法法合宪性的质疑,特别强调以下几点:

   第一,《宪法》八十九条第(一)项“根据宪法和法律”中的法律并非全部指的是具体法律(国务院制定的行政法规全部具有具体法律的授权规范依据,事实上也不可能),那么《立法法》六十五条关于职权立法的规定就不会与宪法第八十九条第(一)项的规定相冲突;

   第二,《立法法》八条规定的法律保留事项与《宪法》八十九条规定的国务院行政管理职权范围的事项之间,并非一种交叉重叠关系。因为,《立法法》八条规定的法律保留事项虽然与《宪法》八十九条规定的国务院的行政管理职权范围之事项存在交叉重叠,但这种交叉重叠实际上表现为一种“排除剩余”的关系,也即:国务院的行政管理职权范围之事项,即《宪法》八十九条第(二)-(十七)项列举的事项,在排除法律绝对保留和相对保留(法律授权)的事项之后,便是国务院的自主行政规范制定权事项。

   第三,立法法规定的行政法规先行制定权,并未突破宪法的规定。因为,《立法法》六十五条“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”之规定,虽然存在一定的问题,但在解释上,“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”应解释为排除法律的绝对保留事项。与此同时,只有在全国人大及其常委会对“国务院行政管理职权范围且属于法律相对保留的事项”进行授权后,国务院方可先行制定与法律具有同等地位的行政法规。因此该条款实际上并未否定国务院依据《宪法》八十九条第(一)项,也没有突破《宪法》八十九条的规定。

   注释:

   [1] Hartmut Maurer,aaO.,(Fn.2),S.139;Friedrich E.Schnapp,aaO.,(Fn.1),S.184,5(2).

   [2]叶勇:《行政保留:现代立宪政体的必要原则》,《澳门研究》第55期。

   [3]参见康立平:《论行政保留》,私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1996年,第10-12页。

[4] 此处的“国家机构”之称谓,源自现行宪法的规定,实际上指的是其他行使国家权力的机关。在我国的宪法文本和宪法话语构造中,通常称全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为国家的权力机关,不称其他国家机关为权力机关。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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