返回上一页 文章阅读 登录

门中敬:规范行政保留的宪法依据

更新时间:2017-03-15 21:30:49
作者: 门中敬  
都属于宪法上的“规范”之范畴。

   (二)规范行政保留与职权立法

   在德国,规范行政保留曾以特别权力关系理论(现已被理论界否定)、政府保留、地方自治行政等面目出现。在法国,规范行政保留更是以法律命令的形式由《第五共和国宪法》明文规定。但在我国,学术界对于行政保留的概念还很陌生,传统上规范行政保留是以职权立法的形式(职权说)出现并被学界广泛讨论的。

   职权说认为,国务院的职权立法是“依据宪法和组织法规定的职权进行立法”[21];“不是来源于全国人大或全国人大常委会的授权”[22];《宪法》八十九条第(二)项至第(十七)项规定的职权,对于这些事项,国务院可以依职权自主行使。国务院的此项职权可以称为基于宪法的自主性行政管理权。[23]根据该说,国务院的职权立法具有代替或补充法律的性质,属于立法行为而非行政行为。只要法律未就行政机关职权范围内的事务作出规定,或者与法律不相抵触,就可以自行制定规范人民权利义务的行政法规或行政规章,故而有学者也称职权说为“替代或补充法律说”。[24]

   职权说在我国产生的时间最早,影响力也最为广泛。职权立法的概念包含有两个关键词:职权和立法。顾名思义,所谓职权立法,即依职权进行的制定法规范的活动。然而,恰如职权立法的意义之争所显示给我们的,无论是“职权”还是“立法”,其意义都是非常模糊的,具有非常大的讨论空间。

   首先,“职权”主要是一个来源问题,也即谁授予的职权。比如,宪法授予的,还是法律授予的,或者是同时授予。在法治原则下,国家权力的取得需要宪法或法律上的依据。凡是存在宪法和法律规定之外的权力的地方,便不存在法治原则的落实。因此,职权一词在法治原则下指的是法定职权。但是,何谓法定职权?如果说任何行政活动都需要宪法和行政法赋予的职权,那么无论是职权立法还是授权立法,都属于职权行为。也就是说,授权立法也是一种组织法意义上的职权立法。进而,所谓职权立法的概念就存在不周延的问题。

   其次,何为立法?在我国立法通常指的是制定法——形式意义的法,如婚姻法、合同法、行政许可法、行政处罚法等。但是,从实质意义的法概念出发,行政法规、行政规章以及行政规范都属于法的范畴。这种由行政机关制定的抽象规范,在域外通常被称之为“行政命令”和“行政规则”,前者与代议机关制定的形式意义的法律在本质上几乎没有差别,其与形式意义的法律交织的现象,固然得以建立整个法律体系,但也可能成为行政、立法两权的冲突点。[25]

   显然,职权立法的概念本身存在着“致命的内在缺陷”[26]。在不考虑概念本身的缺陷且职权立法属于规范行政保留的表现形式的情况下,规范行政保留的宪法依据问题便转化为职权立法的宪法依据问题。为了便于阐释和理解,在以下行文中的一些地方仍然采用“职权立法”的术语。

   此外,除根据宪法和法律制定行政法规这一职权立法外,国务院根据宪法和法律还可以规定行政措施。在不承认特别权力关系的情况下,行政措施原则上也属于行政法上内部法之行政规范的范畴。因而,广义的职权立法,既包括涉及公民权利义务的外部法,也应当包括不涉及公民权利义务、属于贯彻执行宪法和法律而要求下级行政机关履行行政职责的内部法。在以下的行文中,原则上采纳广义的职权立法概念。

   (三)规范行政保留与形式上的“法条授权”

   众所周知,国务院基于《宪法》八十九条第(一)项的规定享有行政法规制定权。但是,在具体法律授权(即通常所说的“法条授权”)的情形下制定的行政法规,是否属于授权立法呢?学理上有不同的见解。立法法没有采纳“法条授权属于授权立法”的意见,而是将其归类为“执行法律”。在乔晓阳主编的《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》一书中,有如下说明:

   在立法法制定过程中,有一种意见认为,立法法规定的授权立法,应当既包括专门作出授权决定的授权,又包括法条授权。经反复研究,最后没有采纳这一意见。主要考虑是:第一,法律规定要求有关机关作出规定的,性质不尽一样。有些本来应由法律规定,但因制定该法律时,由法律做统一规定的条件还不成熟,所以授权有关机关作出规定。也有一些本来就不是法律作规定的,而是为保证法律的贯彻执行,要求有关机关制定相应的规定,这种情况并不是一种授权,而是一种义务性规定。所以,如何区分法律中哪些规定属于授权,哪些不属于授权,比较困难。第二,根据法条授权制定有关规定,将其归于执行法律,不作为授权立法看待,有利于加强对专门决定的授权的规范。[27]

   上述立法法关于授权立法的范围之立法考量,包含有以下信息:法条授权包括两种情形,一种是“由法律做统一规定的条件还不成熟,所以授权有关机关作出规定”;另一种是“有一些本来就不是法律作规定的,而是为保证法律的贯彻执行,要求有关机关制定相应的规定”。前一种情况属于通常所讲的授权立法或委任立法的情形,但后一种情况中的“义务性规定”是什么?按照法律保留理论,“本身就不是法律作规定的”的“义务性规定”显然属于国务院的立法义务,也即职权立法。既然属于职权立法,自然不属于相对意义的法律保留——授权立法的范围。因此,按照官方解释,《立法法》九条的立法原意中已然暗含了行政保留,而该行政保留恰是授权立法——相对意义的法律保留的界限。

   如果将中国立法法规定的法律保留制度与德国的法律保留制度进行比较,两者的确具有某种程度上的相似性。德国的法律保留制度实际上区分了三类事项:不重要、重要与特别重要;并形成了法律不予保留、法律保留和立法保留(国会保留)三种应对方案。[28]因此存在一个阶梯结构:完全重要的事务需要议会法律独占调整,重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整;一直到不重要的事务,不属于法律保留的范围。[29]而中国的立法法实际上也区分了立法保留、法律保留和职权立法之“义务性规定”(行政保留)三种不同情形。其中,授权立法的范围问题可以转换为哪些事项不属于法律保留的范围问题,或者说,是一个行政保留的范围问题。

   事实上,国务院制定的行政法规并非全部属于涉及公民权利义务的外部法,也包括以国务院令形式发布的不直接涉及公民权利义务的内部法,这些因法条授权而以国务院令发布的行政法规,虽然具有法条授权的形式,但实际是国务院履行宪法赋予的专属职权的行为,属于一种义务性规定,如《任命何厚铧为澳门特区第二任行政长官》和《批准董建华辞去香港行政长官职务》即是。


二、规范行政保留的制度和现实基础

   (一)现实层面:全面法律保留不具可行性

   全面法律保留涉及行政的规范制定权和个案决定权两个层面的问题。就前者而言,承认行政部门享有一定程度的自主规范制定权,就会对传统的全面法律保留理论造成冲击,也即行政不再绝对地臣服于立法权之下,而法律保留理论也需要进行理论上的重构。

   从现实层面来看,当今世界正处于行政国家的时代。在积极行政的观念下,基于国家生存照顾的义务而出现的给付行政领域,往往因涉及国家政治、经济、文化等国家和社会情事而无法实现全面法律保留。如今,伴随着行政权的不断扩张以及行政职能多元化的事实和社会需求,传统上盛行的民主法治观念业已发生转向,开始从立法权占主导地位转向行政权占主导地位。

   第一,需要行政做出紧急反应的事项逐步增加,且人民参与行政的热情越发高涨,行政与人民的互动越来越频繁。尤其是在行政管制领域,频繁出现的公共安全、食品药品安全、环境侵权等事件,都迫切需要及时有效的行政管制规范作为积极行政干预的规范依据。而行政权拥有无所不在、随时在场与持续不间断的特点,以及弹性、快速与灵活的优点。因而,当突发紧急事故或出现紧急状态需要采取紧急应变措施,而现实上没有法律规范依据或者现有法律规范不足以应对紧急状态时,通说承认行政权无需法律的授权而可以直接采取必要的紧急措施。[30]如在SARS肆虐期间,中国政府所采取的的诸多紧急隔离措施即是。

   第二,在那些变迁迅速且需国家迅速反应的事务领域,通常属于国家政策的范畴而被排除在法律的射程之外。一般而言,变迁迅速且需国家迅速反应的事务领域,诸如国防、外交、经济、金融和基本设施等政策领域的事项,不具法律的规范可能性。[31]这些事项因不具有法律的规范可能性,故而也应排除在法律保留的范围之外。既然如此,将其归属于行政保留的范畴,应无疑问。比如中国的房市金融政策,2016年的“金九银十”交界,国内多地接连出台楼市新政。据统计,自9月30日至10月4日,短短五天时间,北京、天津、苏州、成都、郑州、无锡、济南、合肥、武汉、深圳、广州、佛山共计12个城市先后发布新楼市调控政策,多地重启限购限贷。[32]

   第三,行政机关相较于立法机关具有更强的专业性,尤其是在奉行国家主义立场和理念的国家,由于国家囊括了几乎所有的社会专业技术资源,因而成为各方面专业技术的主导者和控制者。行政机关不仅是管理机关,还是专业技术机构,但凡各类专业性事务,都由行政机关出具专业标准和规范,比如《事业单位公开招聘人员暂行规定》、《中华人民共和国海事行政许可条件规定》、《深圳市技能菁英遴选及资助管理办法》等。这些专业技术标准和规范,属于广义的法的范畴,应排除于法律保留之外。

   此外,立法还因政策变化、社会影响以及立法者本身的立法技术影响到立法品质。如果继续奉行严格且全部的法律保留(绝对意义的全面法律保留),虽然有助于公民基本权利保障的落实,但也会导致行政效率低下,并影响到国家作用的实现。

   可见,现代法治国家在坚持传统法律保留原则的前提下,开始承认在一定情形下尤其是法律不备的情形下,行政事实上享有一定程度的规范制定权之自主空间,以便于提升行政效率,自如应对关涉公共安全、食品药品安全、环境侵权等紧急事件。进而言之,承认行政部门享有一定程度的规范制定权的自主空间,乃是实现国家作用和提高行政效率的内在要求,符合现代行政管理的现实需要和诉求。

   (二)制度层面:一般法律保留原则未获确立

   在德国,一般法律保留原则一直占据通说的地位,从而原则上并无规范行政保留适用的空间。如果现行宪法无法导出一般法律保留之原则,那么规范行政保留便不存在宪法上的解释空间。那么,我国现行宪法是否定了一般法律保留原则呢?

   从《立法法》八条和第九条的规定来看,我国的法律保留属于特别事项保留的范畴,而非传统意义上的一般法律保留——干涉保留,即但凡关于人民权利义务之事项,皆以法律规定。也就是说,从立法法的规定来看,我国并未确立一般法律保留原则。不过,对于一般法律保留原则是否在我国宪法上得以确立,并不能单纯基于立法法的相关规定得出结论。

从宪法规范层面来看,宪法既未对一般法律保留原则做出明确规定,也无法从其他规范条款中予以导出。宪法删除了1954年宪法“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定,[33]并通过第八十九条对立法权限作了合理配置。这可以从《立法法》八条之“法律保留”(重要事项保留)、第九条的“法律授权”,获得某种程度上的确认,也可以从《立法法》六十五条第二款第(二)项有关职权立法的规定中获得印证。根据《立法法》六十五条,国务院制定的行政法规可以分为三类:第一类是执行类,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/103574.html
收藏