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李晓波:再论宪法的守护者

——兼论中国宪法守护者问题

更新时间:2017-02-26 22:26:55
作者: 李晓波  

   摘要:  宪法的生命在于实施,宪法的实施在于具有内在的保障机制,能够防止一切侵犯宪法的现象发生。因此,宪法守护者是宪法结构的内在需要。由于各国宪政文化传统的差异,宪法的守护者并没有统一和普遍的标准。历史上的立法机关、行政机关和司法机关,以及专门的机关都曾经扮演过宪法的守护者。对于当今的中国来说,探讨宪法的守护者,构建符合中国现实的守护者对于中国的宪政建设来讲最为迫切,也最具有实践意义。

   关键词:  宪法 宪法监督 宪法守护者

  

   20世纪30年代,德国政治宪法学者卡尔•施密特在批判自由主义、规范主义法律观的基础上,结合《魏玛宪法》之下的德国宪政状态,推出了《宪法的守护者》[1]这本著作。在本书中,施密特主张:“根据《魏玛宪法》第19条建立的旨在处理宪法事务地位的法院不应被视为宪法的守护者,因为若如此则该法院就从事了政治行为,这是与法院的司法功能相违背的;其次认为宪法的真正守护者应是总统。”{1}在此作发表之后,凯尔森针锋相对,随后就出版了《谁应当是宪法的守护者》,认为宪法法院才是宪法真正的守护者。历史证明,凯尔森的宪法法院成为世界宪政历史上璀璨明珠而永存,而施密特却因为与纳粹复杂的政治关系和保守主义的政治立场而饱受人们的批评。将帝国总统看作是宪法的守护者,而排斥魏玛宪法构建的国事法院,这的确与主流宪法理论不同。历史上由于各国宪政文化传统和现实政治需要,宪法守护者也经历了不同的历史形态,法国是宪法委员会,美国是联邦最高法院,德国和奥地利是宪法法院,英国则是议会。就是同一国家,宪法守护者也不尽相同,历史上德国还出现了帝国最高法院和国事法院,当下的英国发展了以议会为主导的,法院为辅“弱司法审查”的宪法守护者。中国的宪法守护者是全国人民代表大会及其常务委员会,但是,由于全国人大经常处于“退场”状态,因此,实质上的宪法守护者只能落在其常设机构全国人民代表大会常务委员会身上。在这些守护者之中,典型代表是“司法国”传统的美国联邦最高法院,以及二战之后《基本法》框架下的宪法法院,它们对本国的宪法实施和监督发挥了特定的实效性,是比较成功的宪法守护者。但是,有些国家的宪法守护者仅仅具有形式上的作用,并不能为宪法实施和监督提供应有的守护。充当宪法的守护者不是名义上,更重要的是能在宪法受到侵犯的时候,有守护的能力和力量,没有能力和力量的宪法守护者仅仅具有表征意义,徒具形式。中国处于“改革宪法”时代,建立与时代背景相适应的宪法守护者对于“依宪治国”具有重要的实践意义。

  

一、何为宪法守护者

  

   守护者在英文中有两个词语可以表示,一个是“ Guardian”,基本释义是“保护者、护卫者、监护人”;而另一个词“Keeper”的含义为“看守人、保护人、饲养员”{2}。在这些释义中,各有侧重。其中,“看守人”能够形象表达宪法守护者的意蕴。美国宪法研究者曾经有云:“法院更应像一个冷静谨慎、值得信赖的照顾他人财产的受托人”{3},这形象地道出了私法意义上法院对公民财产的守护作用。但通常意义上,“‘宪法的守护者’在原初意义上是指一个机关,其功能在于保护宪法以免受侵犯。因此,人们也称其为,而且确言之常常称其为‘宪法保障’”{4},功能主义意义上的宪法守护者也可以等同于宪法保障者。因而,这决定了“守护者所行使的并不是一种抽象的、无所不在的守护,而毋宁是在确保某种具有威胁性的特定具体危险不会发生”{5}。从这里可以得出,宪法守护者更像“防御者”,即它不是积极和全程的保护者,而是在宪法实施过程中,为了应对某些侵犯宪法的特定危险,才需要宪法保护者“出手”。宪法守护者的行为是有目的性的,而不是漫无边际的,侵害宪法的特定危险来自何方,守护者就需要对这个危险展开行动,确保危险不会发生。从这个意义上讲,守护者守护行为随着宪法条文功能的历史变化而发生变动。

   宪法守护者之所以能够守护宪法,关键在于它具备宪法守护者内在的规定性,这主要体现在以下几个方面:首先,宪法守护者必须具备“规范性”。宪法守护者必须是宪法内在结构的组成部分,其权力和义务都由宪法明确界定,想象一种不受制约和游离于宪法之外的守护者,这是不可能的。古典希腊时期斯巴达的“五长官制”[2],就是因为缺少相应的约束而被大家所诟病。例如,卡尔•施密特就认为:“斯巴达‘五长官制’的古典模式一直到19世纪还时常被提起,在大多数的时候是提到‘谁来监督守护者’这一无法回避的问题,以及这种守护者容易变成宪法的主宰并有成为第二个国家元首之危险的警告性附注,然而有时却是在批评这些不良后果,享有身份保障、不负政治责任且依其裁量而做出决定之机关时才会提及五长官制。”{6}由此可见,宪法的守护者本身必须作为宪法结构本身的一部分而存在,必须接受宪法规范相应的制约。如果宪法守护者缺少这种规范性约束,这样的守护者很可能是一个不受宪法约束的极权力量,或者是不能承担守护者的软弱力量,此两种情形可能都不会产生守护宪法的特定效果。从另一方面来看,“规范性”还确保了宪法守护者的“常在性”。“常在性”是监督宪法实施的必然需要,如果守护者不时常“在场”,当侵犯宪法的行为出现的时候,就没有一个机构来完成守护的任务,宪法将会处于赤裸裸的被破坏的状态。因此,“规范性”就为时刻保持守护者的“常在性”提供了规范基础。

   其次,守护者本身不能成为特定危险的来源方,必须是“中立”的。如果守护者本身是特定危险的策源地,让这样的守护者来守护宪法本身是没有任何意义的。例如,让一个国王来惩罚自己的违宪行为,这显然是很可笑的;推而广之,让立法机关来监督自己违宪的立法行为,或者让一个行政机关来监督自己违宪的行政行为都是没有丝毫价值的。“既然宪法现在所受到的威胁是出自立法部门,那么立法者也就不能成为宪法的守护者。另一方面,由于人们的脑海中还残留着为了宪法而与政府奋战百年的现象,因此,人们也就不会在行政权的范畴里寻找宪法的守护者”{7},因此,守护者必须具备“中立性”。所谓的“中立性”并不是与政治绝缘,从宪法结构上来讲,守护者本身作为宪法的重要组成部分,就已经表明其是现实政治的一种制度安排。宪法守护者的“中立性”品质表达的是在政治权力结构中保持一种“超然”的立场和姿态。因为宪法作为政治共同体的规则和社会共识,本身就是政治妥协和理性审议商谈的结果,“宪法以社会价值多元性为前提,以国家权力中立性为目标,所以宪法的守护者应该处于超然地位。”{8}卡尔•施密特也认为:“中立性此一用词所具有之否定性的,也就是导离政治性决定的意义;中立性这个用词所具有之肯定性的,也就是导向决定意义”{9}。施密特的“中立性”指的是超越于立法、行政和司法权力的“超然性权力”,这种权力不受立法、行政和司法权力的影响,其功能在于对宪法实施进行监督。

   再次,守护者除了“中立性”品质之外,还必须具备“权威性”。“权威性”来自守护者的宪法地位,以及相应的守护机制。守护者的宪法地位来源于“规范性”,但这还不够,除了具备相应的宪法地位,守护者具备“权威”的关键还在于有与其守护行为相适应的宪法机制,来确保对各种侵犯宪法的行为进行宪法惩罚,并让其承担相应的宪法责任以及不利的政治后果。如果守护者没有权威,其表征意义就会大于实质意义。就像守护山林的人,如果没有配备猎枪和狼狗,侵入山林的人肯定会肆无忌惮,无所畏惧。汉密尔顿就曾经形容1803年之前最高法院既没有剑,也没有钱,是最弱小的部门和最不危险的分支[3]。当然,守护者的“权威”并不是抽象和静态的,而是具体、历史和动态的,随着具体历史条件的变化其“权威性”也会具备新的内涵。1803年确立“司法审查”之后的美国联邦最高法院“权威性”的增强就是典型的例子。

   最后,宪法守护者还需要具备一定的“专业性”。宪法守护者应当具备良好的智识基础和法律实践技能,这不仅有利于强化守护者在人们心中的权威形象,而且有利于形成系统的宪法守护文化和传统。很难想象宪法的守护工作是由一群没有专业知识背景的人组成的,这对于他们开展宪法守护工作没有丝毫的益处,这只会降低宪法守护者在人们心中的权威形象,而且也不利于宪法守护文化的形成和延续。理想的守护者还要求宪法守护者的组成人员具备较高的道德境界,良好的道德修养可以使他们恪守法治精神,维护宪法核心价值。当然,宪政实践中,个体组成人员容易受到政治、党派等因素的影响,其对道德素质的苛求可能变得并不现实。实际上,把宪法守护的工作寄希望于守护者组成人员的道德自律,注定是靠不住的,适当的制度和机制才是可靠的。这也从另一个层面表明:宪法守护者最好不要由个人来担任,而应该由一个独立机关来担任。

   综上所述,宪法守护者担当守护宪法的重任,必须应当具备“规范性”“中立性”“权威性”和“专业性”等属性。其中,“规范性”是前提,“中立性”是基础,“权威性”是关键,“专业性”是保障。当然,宪法守护者还应当具备一些其他的属性,但从一般意义上讲,以上属性实乃作为宪法守护者最为关键的因素,只有具备这些品性,才能称之为一个合格的宪法守护者,也必然能真正发挥守护宪法的实际效果。

  

二、为什么宪法需要守护者

  

   “徒法不能自行”,宪法的生命在于实施,通过实施才能实现保障人权的核心价值,而不是形式上政治的点缀物[4]。因此,不管宪法文本制定得有多完美,如果仅仅停留在纸面上而无法得到实施,这样的宪法就是缺乏实效的。立宪主义的精髓并非仅仅制定一部宪法就可以了,而是要形成一套有机的功能组织和结构,对公民的自由进行救济,进而来杜绝侵犯自由的各种现象。因此,要从根本上实现控制权力,保障人权的价值目标,就必然需要宪法的守护者。

   (一)宪法的重要性

   宪法需要守护者其中最重要的原因在于宪法的重要性,它是根本性的规范,对生活政治共同体其中的个体有着紧密关系,可以保障他们的权利,实现“自治”“自由”和“自尊”的生活。在宪法的重要性上,尽管古典“自由主义”的“契约式”宪法观[5]、规范主义宪法观[6]、政治宪法学决断基础上的“绝对宪法”观[7]和宪法社会学[8]在研究范式和立场上具有根本差异,但在宪法的重要性上却取得了共识。宪法作为政治共同体规则,体现了高度的社会共识,以及对社会多元利益的平衡,从而消解了革命对稳定社会状态的冲击,宪政的精神是“保守”而不是革命。因此,宪法重要不是体现在“非常状态”时刻的“宪法政治”,即马克•图什内特所说的广大公众使宪法在政治上活跃起来[9]。相反,宪法之所以重要,乃是“日常政治”之中宪法对政治规范化以及对个体权利的保护,即宪法将公民的一些自由权项上升为宪法基本权利,并通过司法的方式保障这些基本权利的真正实现,进而实现了宪法“主观权利”体系和“客观价值秩序”的有机统一。

自从美国革命以来,宪法的使命与前资本主义已经有很大的差别,其中心任务从构建政治权力结构转向限制权力和保障人权。从价值宪法学来讲,人民通过制宪权将自己的价值目标上升为宪法规范,目的就在于实现人民价值的规范化,其具体形态就是宪法价值,而后再通过相关的制度安排,实现自由和民主等宪法价值。作为国家,更应该遵循宪法确立的“客观价值秩序”,利用公共权力保障这些宪法价值的实现。而国家作为法的主体,其享有权力的特性决定了其天生就会走向专断和压迫的危险,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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