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肖金明:传统制度文化、当代法治精神与治理现代化

更新时间:2017-02-11 21:03:25
作者: 肖金明  
但已经引发公安加强对警察盘问权、强制权的进一步规范,严格规范执法过程;最近聂树斌案司法改判无罪被看作法治进步的一个重要标志。中国法治不断获得进展但要走的路还很远。总理三句话的最后一句话“法定职责必须为”是针对政府及其部门怠慢职责、不作为而讲的,我们期待着“脸好看、事难办”的状况能够尽快改观;我们还期待着各级政府和部门能够交出信息公开合格的答卷(第三方评估政府和部门信息公开的合格答卷不多),期待着正在展开的基层换届选举依法真实地反映选民意愿(辽宁贿选案让人们对民主选举忧心忡忡),期待着司法体制改革带来让每个司法个案能够体现公平正义的局面,……中国法治建设的课题很多,时间的关系,我把第三点心得集中在党和国家以及社会治理体系上,强调加强法治与司法的关系。

   完善国家治理体系,必须加强法治与司法的关系。在现代国家治理体系中,司法是国家法治的重要装置,是人权法治的最终屏障,一个相对独立的司法系统是现代法治和国家治理体系现代化的重要特征。在我国法制史上,尽管也有复杂的司法制度,但司法缺乏独立的地位,从总体上讲行政与司法是合体的,裁判纠纷的职能主要是由行政官员承担的,这是封建国家政权体制的基本特征。民主政权建立后,国家政权体制发生了根本变化,但司法受制于行政的局面并没有根本变化,社会上至今还潜存着根深蒂固的“青天”文化,不少人还是寄希望于青天大老爷主持公道,而不是把希望转向现代司法体制和制度,这实际上就是普通百姓的人治观念,信访不信法实际上就是这种观念的现实写照,这与现代法治强调司法的观念是不同的。加强法治与司法的关系,必须重构行政与司法的关系,通过当前正在推进的司法体制改革,逐步形成公正权威高效的司法体制,其中包括实现行政与司法的实质性分离,这是国家治理体系和治理能力现代化的要求。这无疑有利于实现司法机关依法独立行使审判权和检察权,消除由于行政与司法不分的传统导致的司法不公,提升司法公信力,维护司法公正,保证每一个案件都能体现社会公平正义。

   中国不可能照搬西方政治模式,中国选择的治理体系和法治道路具有自身的特色。权力制约是一条政治规律和法治原则,建立什么样的权力监督制约制度是一个更具体的问题。就国家治理体系而言,人民代表大会制度体系中的一府两院体制体现了人民代表大会的法治中心地位,也规定了政府、法院、检察院的宪法关系。法院通过行使审判权对政府及其部门的行政权形成制约,检察院通过行使监督权对政府及其部门的行政权形成制约,这是一府两院体制的核心内容之一。如果一府两院体制能够落实到实处,就能够形成司法制约行政、推进依法行政的体制机制。我们经常说到的司法独立,在中国的语境中就是要求监督者独立于被监督者,审判者独立于当事人。如果法院受行政的约束太多,面对以政府或者部门为当事人的行政争议,法院怎么能够依法独立行使审判权,公正地处理政府与老百姓之间的官司?如果检察受行政的制约太多,检察院怎么能够对政府及其部门实施真正的监督,将法律笼子之外的行政权力赶回笼子里?

   就法治与司法的关系,还必须强调司法对社会的权威,将司法判决视为国家法律加以执行和遵守。一个不把法院判决放在眼里的社会,就不可能成为一个守法的社会,不可能成为法治社会。山东的一所高校学生状告母校,原因是学生曾受过留校察看处分,学校因此不颁发学位证书,法院最终判决学校败诉,败诉后的学校以“如果颁发学位证书,学校还怎么管理“为由拒绝执行判决。这不是一个孤例,学校告母校的案例越来越多,类似案例至少说明了这样一些问题,一是高校管理理念落后,权力本位观念根深蒂固,没有把学生的权利当回事;二是制度系统落后,依法治校、学生主体地位的调子唱的很高,但权力制约、权利救济制度或者不足或者无效;三是根本没有把法院及其判决当回事,对一些高校的领导来说,法院的一纸判决不如教育行政部门低级别官员一句话。以案说法,我们大学的治理离法治还有多远就可想而知了。所以在大学里,实际上在每一个社会组织中,都面临着大量的法的问题,也包括法律问题,其中相当一部分属于法治课题。

  

   五天前,也就是12月9日下午,中共中央政治局第三十七次集体学习,主题是我国历史上的法治和德治;12月12日,第一届全国文明家庭表彰大会在北京举行,习近平接见会议代表并发表重要讲话强调家教家风、家庭传统和家庭功能的重要性。这两个活动正在引起社会各方面对传统文化、社会核心价值观、伦理道德、家庭功能以及法治社会的讨论。我与大家交流的第四点心得就是关于德治与法治的关系。如果说加强法治与司法的关系主要关涉到国家和社会治理体系的创新,这里则主要关系到国家和社会治理方式的重构。在新世纪之初,人们在对依法治国入宪欢呼雀跃中突然陷入依法治国与以德治国关系的争论,“依法治国与以德治国相结合”的论断在沉寂了十多年之后,重新回到政治议题中,成为指导全面推进依法治国的第四项基本原则和治国理政、法治社会建设的基本依循。

   完善治理方式,必须加强法治与德治的关系。“德主刑辅”被视为中国历史上治国理政的基本经验,它表达的是仁政礼治主导治国理政,一定意义上反映了以德治国与以法治国的关系,很明显这与我们当前强调的依法治国与以德治国的关系同一性不足,它们之间有根本区别。我们现在强调的德治主要是指以德治官,也包括以德治党,还包括社会以德治理。加强法治与德治的关系,主要体现在三个方面,一是依法治国与以德治国相结合,也就是依法治权、治官与以德治权、治官相结合。一系列的官员腐败案件说明,腐败官员不仅法性不强,把法律抛到脑后,而且德性不足,把道德踩在脚下。治理腐败需要德法并用,应当将一些对官员的伦理和道德要求写进政府道德法或者政府伦理法,明确为官员的行为指南;二是依规治党与以德治党相结合,党纪严于国法,党内法规上体现的道德高于国家法律上体现的道德,只有坚持党内德治与法治并举,才能做到全面从严治党;三是依法治理与以德治理相结合,如果说党内法规上的道德要求高于国家法律上的道德要求,那么可以说,社会规范里的道德要求要多于国家法律上的道德要求。在立德树人的学校,在最讲求道德的家庭关系上,在睦邻友好关系上,还有广泛的社会组织里,必须强调以德为先,道德规范与制度规范兼容,使道德规范成为最基本的社会关系准则和人们的行为规范。

   讨论德治与法治的关系,必须回到道德与法律关系这一永恒命题上。《万历十五年》的作者黄仁宇说过:中国两千年来,以道德代替法制,这就是一切问题的症结。胡适在《道德与规则》中说;一个肮脏的国家,如果人人讲规则而不是谈道德,最终会变成一个有人味儿的正常国家,道德自然会逐渐回归;一个干净的国家,如果人人都不讲规则却大谈道德,谈高尚,天天没事儿就谈道德规范,人人大公无私,最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。一般来说,法律是成文的道德,道德是内心的法律;也可以说,法律是最低的道德,道德是最高的法律;还有“法律的归法律、道德的归道德”的论断。这些都是关于道德与法律关系的理论演绎和哲学思辨。无论是历史地看,还是着眼于社会现实生活,法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用,在国家治理中都有其不可替代的地位和功能,它们既分工又合作。法律有效实施有赖于道德支持,道德践行也离不开法律约束。国家治理需要法律和道德协同发力,社会治理也需要道德与法律同心协力。在老年法修改过程中,对如何防止“啃老”现象、如何促进“常回家看看”等内容是否写进法律有不同意见,不少人认为这都属于道德范畴,写进法律就是混淆了道德与法律的关系。当社会道德不断滑坡、社会严重失范,道德和社会规范不足以支撑良好社会局面的时候,应当让法律与道德并肩作战,让法律在通常的社会自治领域和道德领域发挥作用。

   中国传统文化更具有社会性,是重塑家庭、重构社会的重要资源,当然它对治国理政也有重大影响。但相对来说,现代法治文明更具有国家意义,法治是治国理政的基本方式。文化人可能认为选择深受优良传统教化、深得传统文化精髓的君子治国理政再施加法治,就是最好的模式。而法律人则认为,在法治支配的治国理政模式中,如果碰巧能够遇上深受文化熏染、心怀政治抱负的政治家,那就再好不过了。文化人有一种倾向,让传统文化尤其是儒家文化在治国理政中施展抱负,法律人不会轻易否定这一点,但可能会更多地强调优良传统文化在重建社会方面的作用。在中国传统文化中,家是一个基本社会概念,历史上家也曾是法律上的一个重要概念。但在我们现行的法律制度中,家庭基本上不是一个严谨的法律概念。老年法的第二章是家庭赡养和抚养,修法时有人主张应当删除这一章,因为家庭养老的能力不足,应当由社会和政府承担责任。我们坚持将家庭养老作为一章保留下来,主张建立国家支持家庭养老制度而不是国家和社会养老制度,家庭养老能力不足可以获得国家扶持和社会支援,但不能淡化家庭养老的责任。最近有人主张在民法典编纂中要赋予“家”以法律地位,使家庭具有准法人的地位,恢复和强化其应有的家庭功能,使其承担起更多的社会责任,这一观点确实有意义。

   我们不能不承认,围绕治国理政展开中国传统文化与现代法治文明的对话,勾连传统制度文化与当代法治精神,是一件不容易的事情,但对话无疑是必要的。按照论坛主持人的要求,演讲人最后要用一句话概括对今天论坛主题的理解或者围绕主题说出自己的愿望,我想说的是,在隆冬时分,让我们燃起传统文化的篝火温暖我们的周围,擎起现代法治的火把照亮国家新方位,与优秀传统文化携手,与现代法治文明并肩,一起前行。

   作者简介:肖金明,山东大学教授。

   文章来源:该文系作者在2016年12月14日在泰安举办的“中国传统文化与现代法治文明”齐鲁论坛上的讲演整理稿。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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