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杨立新:适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求

更新时间:2017-01-16 11:53:37
作者: 杨立新 (进入专栏)  
事实上他们更有需求,只是目前不适宜开放而已。鉴于亲属传承的实际需求和社会的实际情况,对于代孕的适当放开应当逐步进行,例如首先放开父母死亡遗留了受精卵或者冷冻胚胎其近亲属要求进行代孕的,因自然灾害丧失生育能力的,以及不孕不育夫妻要求进行代孕的。对于单身人士以及同性恋者的代孕要求,可以暂不放开,在进行更深入的调查研究之后再根据实际情况适当放开。

   (三)适当放开后代孕法律关系须由法律行为发生

   合法范围内的代孕,应当由委托人和被委托人双方合意,经亲属法律行为的缔结而设立代孕关系。其中最为关键之处,是孕母的同意。将女性的身体或者子宫作为商品出租或者借用,显然是对女性人格尊严的侵犯,也是对女性身体权的侵犯,这是非法代孕活动的典型特征。但是,自愿为他人捐助肾脏等身体器官的行为是高尚行为,女性为他人的需求而捐助自己的子宫进行代孕,同样也是高尚行为,当然地阻却违法。试想,如果前述案件的4位老人为传承血缘而公开求助,一定会有女性应征者为其贡献自己的身体、子宫而帮助老人实现延续后代的愿望。这样的行为还不是高尚的行为吗?有何人格尊严的侵害呢?在代孕的亲属法律行为中,应当双方约定相关事宜,包括今后亲属关系的认定等,都须有明确约定。在适当放开代孕之后,政府有关部门应当制定有关代孕的标准化合同文本,规范这种亲属法律行为,且须进行公证,在最大限度内防止发生法律争议。

   (四)明确代孕行为的法律后果

   符合法律规定的代孕行为,必须是植入孕母身体的合子、胚胎与孕母之间没有任何血缘关系,即卵子不能是孕母所提供,孕母仅仅是用自己的子宫和身体为委托人孕育子女。用孕母的卵子,不论是体外受精还是通过性行为而体内受精,所孕育的子女都不是代孕,都不发生代孕的法律后果。

   代孕的法律后果是,孕母与其所孕育、生产的子女不存在亲属关系,即不存在生理学、伦理学意义上亲属关系,也不产生法律意义上的亲属关系。孕母孕育、生产的子女,与其在法律意义上的父和母为婚生子女,发生父母子女关系。

   孕母违反代孕协议而主张自己为代孕子女的生母的,属于违约行为,法律不予支持。生母和生父违反代孕协议,否认与代孕子女的亲属关系的,无论其是否为生理学意义上的父或者母,都不能否定其法律意义上的父或者母的地位,存在法律规定的权利义务关系,对代孕子女负有义务。

   (五)代孕的批准与监管

   代孕对于保障自然人的生育权具有重要价值。在法律规定了适当放开的范围内的代孕,应当有法律规定的严格审批程序和监管程序,以保障在代孕问题上的伦理秩序和社会道德,维护正常的社会秩序。

   代孕的批准,应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准,并报地市一级的人民政府主管部门备案。在有需求的家庭提出代孕的申请之后,首先应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会审查,是否符合代孕的条件,孕母是否为自愿进行,是否存在违法的内容。符合条件的,应当准予代孕,向地市一级的人民政府主管部门备案,并确定具体的医院实施代孕医疗行为。

   各级地方人民政府的卫生行政主管部门都有权对代孕活动进行监管,发现有违反规定或者违法的代孕行为,应当依法制止,保证代孕活动在法律准许的范围内正常进行。

  

四、如何对待“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”当事人的合法请求

   毫无疑问,在“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”中的4位当事人,主张二审法院判决确定的对其子女遗留的冷冻胚胎的监管权和处置权,请求鼓楼医院返还该冷冻胚胎,无论是否进行代孕,都有合理的需求和正当的依据。对此,应当怎样处理,我的意见如下。

   第一,当事人有权依据终审判决主张冷冻胚胎的返还请求权。无锡中级人民法院对本案的终审判决,确定了4位当事人对保存在鼓楼医院的冷冻胚胎享有监管权和处置权。事实上,这个权利界定为通过继承而取得的所有权更为准确,就可以直接依据《物权法》第3章的规定行使物权请求权。退一步说,即使依据终审判决确定的监管权和处置权,在该判决发生法律效力之后,当事人就已经取得了这一权利,而在该判决发生法律效力的当时,鼓楼医院就已经丧失了对其保管的冷冻胚胎的合法占有,成为非法占有,在当事人主张返还原物的请求时,尽管鼓楼医院的拒绝是“婉言”,但是仍然不能改变其非法占有的性质,已经构成侵权行为,依照《侵权责任法》的规定,应当承担返还原物的侵权责任,甚至承担造成当事人精神损害的赔偿责任。对此,鼓楼医院切不要以为自己是该案的第三人而不是被告,且有卫生部的部门规章作为占有的依据,拒绝履行法院发生效力的判决。

   第二,鼓楼医院作为义务人拒不返还冷冻胚胎,当事人有权请求人民法院强制执行。应当看到,尽管鼓楼医院并不是本案的被告,而是第三人,但是,当终审判决赋予当事人对冷冻胚胎享有监管权和处置权的时候,鼓楼医院作为第三人,就须受到该判决的约束,成为本案原被告的义务人。该义务人所应承担的义务,就是满足原告和被告对冷冻胚胎行使监管权和处置权的要求。这同样是法定义务,是必须履行的义务,且不予履行之后,要承担必要的法律后果。本案原被告在义务人鼓楼医院不履行义务,拒不返还其保管的冷冻胚胎时,有权请求人民法院强制执行。

   第三,在法律没有禁止,只是行政规章禁止规定的情况下,医疗机构应当对本案当事人的代孕请求特例特办。在一个人伦情理胜诉的判决生效之后,卫生行政管理部门与相关的医院,应当满足当事人符合法律和情理的要求,特事特办,尽快实现当事人代孕愿望,能够在有生之年有自己的后代。建议有关卫生行政部门和医疗机构保护人民的基本权利,满足当事人的正当、合法且有生效判决作为基础的诉求,因为他们的愿望是正当的人的需求,没有违反公共秩序和善良风俗。

   第四,当事人委托孕母代孕应当符合法律规定。如果医疗机构接受上述意见,对当事人的代孕请求予以接受,关键问题是要委托符合法律规定的代孕者,避免违法行为发生。如果有女性愿意接受委托,为双双失去独生子女而面临血缘传承中断后果的当事人勇于献身,实现当事人有自己后代的愿望,当事人应当与其签订代孕协议,依法实施代孕行为。最应注意者,一是代孕者须自愿而非违反其意志强制进行;二是拒绝营利目的,须出于高尚的援助他人、救危扶困的意图而为之。在代孕协议中,应当明确委托方和受托方的权利义务,明确代孕的法律后果,不得违反法律的规定。

   注释:

   [1]参见杨立新:“人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题”,载《人民司法》2014年第13期;“一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评”,载《法律适用》2014年第11期。

   [2]参见“一禁了之?代孕这事没那么简单”,载《光明日报》2015年12月22日报道。

   [3]作出这个通知的国家机关共有12个,分别是国家卫生计生委办公厅、中宣部办公厅、中央综治办秘书室、中央网信办秘书局、工业和信息化部办公厅、公安部办公厅、民政部办公厅、工商总局办公厅、食品药品监管总局办公厅、国家中医药管理局办公室、全军计划生育领导小组办公室和武警部队后勤部卫生部。

   [4]杨遂全、钟凯:“从特殊群体生育权看代孕部分合法化”,载《社会科学研究》2012年第3期。

   [5]同上注。

   [6]转引自韩玮:《妊娠代理孕母的伦理问题研究》,中国协和医科大学2007年硕士学位论文,第9页。

   [7]李钢:“‘地下代孕’缘何屡禁不止”,载http://finance.qq.com/a/20150415/063315.htm,2016年5月3日访问。

   [8]同注[5]。

   [9]王贵松:“中国代孕规制的模式选择”,载《法制与社会发展》2009年第4期。

   [10]对此,王彬副教授的论述比较充分,见“法律论证的伦理立场——以代孕纠纷案为中心”,载《法商研究》2016年第1期。

   [11]同注[9]。

   作者简介:杨立新,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

   文章来源:《法律适用》2016年第7期。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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