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余盛峰:历史社会法学视野下的中国法律与中国法学

更新时间:2017-01-11 10:47:00
作者: 余盛峰 (进入专栏)  
特别是城市居民和农村农民的身份差别以及上层和下层间的阶级差别。

   黄宗智先生的历史社会法学,因此就具有了强烈的社会关怀和政治正义的维度,而且他不是基于朴素的左翼马克思主义的价值关怀;而首先是基于其作为严谨的历史学家通过对长时段的中国历史发展的洞察,意识到中国社会还不是德国思想家卢曼(Niklas  Luhmann)意义上的已经实现了的现代功能分化社会,而依然还是一个通过身份层级分化和城乡层级分化所型构的悖论社会形态。而黄宗智先生对中国当代政体的考察也特别强调了其悖论化特征。

   当前的中国政治体制,既有现代官僚行政科层制从属于传统行政法规范的成分,但与此同时它又是一个既高度集权又深度渗透社会却不隶属于国家公法规范范畴的党国全能体制。而在国家结构方面则又形成了高度的中央集权与地方分权的悖论结合,这些多重悖论特征同时并存于同一个国家体系。

   在这种特殊的悖论政体结构下,政治系统与经济系统、法律系统依然无法实现其各自功能运作意义上的封闭和分化,政治权力依然是国家和法律秩序展开与演化的中心,并且经常出自各种货币和财政上的经济实用考虑来决定法律体系的规则制定与司法实践。

   在黄先生看来,这在某种程度上就使得包括《劳动法》在内的法律体系变成具有强烈倾向维护特权身份和收入阶层的既得利益的法规;这种具有等级分化意味的法律形成了一种系统化的社会排斥机制,因而与各种新自由主义的乐观法律想象形成了鲜明反差。而基于自由主义法律原则前提假设的各种形式主义理论,则可能无视和否认这种不公正法律的产生机制。与那些指责黄宗智先生具有维护现状的左派倾向的批评声音完全不同,黄先生非常严厉地批评了具有比西方资本主义体系还要强劲的政治权力与商业资本的联姻趋势,以及由此形成的非常不平等的社会法律现实。在他看来,整个中国法律体系其实正处于一个前途未卜的交叉路口和危机形态之中。

  

历史社会法学的问题意识及其前瞻性导向

  

   黄宗智先生尤其擅长总结中国历史中的各种悖论现象,譬如其经济史研究中提出的著名的“没有发展的商品化”“没有发展的增长”“内卷型商品化”“没有城镇化的工业化”,以及其法律史研究中所提出的诸如“表达与实践的背离和抱合”“道德实用主义”等概念,都是其从实践到理论再返回到实践检验的历史研究方法典范力量的体现。

   一方面,黄宗智先生提示我们,从法律的实践/实际运作出发,我们就会看到众多不同的中国与西方法律并存和互动的实际,如产权、债权、赡养和继承法制度;但另一方面,黄先生也特别强调假如缺乏足够的理论比较和概念提炼能力,对于历史实践逻辑的把握也同样是不可能的。

   近现代中国的一个给定前提就是中国与西方、历史和现实、习俗与条文的必然并存,所以我们必须超越在理论与经验、表达和实践以及中国与西方的二元之间作非此即彼的抉择,而要借助西方的经典理论研究和强有力的概念描述,去把握实践历史逻辑中实际的二元并存和互动。只有聚焦于种种二元悖论间的并存和互动,关注其间的连接和媒介,才能把握历史演进的真实逻辑及其未来发展的走向。

   中西方法律传统的混合既不会是简单的全盘西化过程,也不会是简单的传统延续的过程,而是两者的并存和互动。在这个意义上,黄先生的历史社会法学,真正超越了我们将法理学和法史学划分为两个不同的二级学科,造成两者各行其是、互不过问的旧有格局。

   黄宗智先生始终是以中国历史语境下理论和实践之间的张力为关照的意旨。而作为后发的法律移植国家中的法律人,我们还会面临比理论/ 实践矛盾更深层次的价值认知困境,因为我们还必须处理历史和现实之间的关系,并因此很容易陷入各种应然和实然、事实与规范之间的价值选择困境。

   面对这类难以承受的历史和认知重担,作为法律知识人的研究者就特别容易陷入一种蜷缩到“乾嘉学问”的诱惑,即希望可以依照科学、客观、中立、技术化的路径来处理法律问题;而由此可以回避在历史正义和政治正义的维度上对法律发展道路作总体性的历史考察与价值评判。

   特别是,当各种舶来的法律条文、规则与制度安排,似乎可以为经济发展保驾护航并由此实现与世界先进国家的顺利接轨;这种来自历史发展的绝对命令,似乎足以取消对法律发展和法律正义问题的批判和质疑。又因为,惟有通过这种必要的限缩和切割,才可以为法律的科学研究创造出一个合适的封闭“实验室”环境,各种分析资源才可以顺利地发挥它们的理论作用。

   而这种切除了历史—政治关怀视野的技术主义法学路线,因为可以回避对复杂历史和政治问题的总体考察,同时又由于其符合学科专业化和实证主义的研究潮流,并容易配合于各种“学以致用”的法治建设工程;因此,它就能特别顺利地和自命为科学主义的法学研究前见达成某种理念同盟关系,从而培养出各类犬儒主义的法律“技术专家”。

   事实上,冷静地看,我们的问题,既不是理论太多,也不是实践太少,而是没有真正认识清楚和处理好两者之间的关系。根本问题在于,研究中放弃了历史和政治的总体理论视野,从而导致法学研究缺乏具有贯穿性的历史解释力和兼具社会关怀的动力,有的只是支离破碎“去历史化”和“去政治化”的琐碎理论运用。对历史和现实的整体解释,最后变成了各种庸俗理论的简单拼凑。

   理论和实践成了完全分离的两张皮,而无论是理论上的认知努力,还是田野调查或史料的钩沉,都不能从根本上解决这种内在的困境。而黄宗智先生提供了一个可能的出路;他认为我们可以在翔实可靠的经验证据的基础上决定对不同理论及其不同部分的取舍,结合多种理论传统中的不同洞见,进而探寻和建构更符合中国实际的新概念。

   黄宗智先生具有尤其高超的融合不同理论传统和历史传统的能力,他绝不墨守任何一种理论,而是针对历史和社会实际活学活用现有理论资源,并且随时根据需要建构新的概念。某种程度上,也只有这种可以在不同敌对的理论资源之间借助其犀利的历史洞察力,才有可能匹配对于复杂的中国历史和社会现实的总体研究任务。

   正如黄先生在其系列法史专题研究中展示的,今天中国法律实践中仍然延续着古代法律传统(如调解制度、家庭主义赡养、继承和产权法则及制度),以及西方现代法律传统,还有来自革命传统的法律制度(特别是婚姻法律和法庭调解制度)。古代法律、革命法律和从西方引进的法律组成了一个复杂的混合体,这三大传统并存的经验实际构成了一个对于简单历史和理论框架而言难以融合的法律悖论现象。而对于黄先生而言,悖论性的历史社会现象实际也构成了理论创造的生长点。

   因此,对于他而言,其所强调的“实践历史”研究方法,绝不是对于历史材料和社会现象的简单堆积和梳理,以此去建构某种“乾嘉学问”意义上的历史考据学。相反,他对于历史经验证据的强调,是希望相对于一种无法容纳理论冲突和历史悖论现实,试图可以不考虑任何理论背景而进行自然科学意义上的逻辑演绎的研究做法的拒绝。

   这种历史认知方法,同时也是对于法律创制范式想象的一种探索;它允许法律实践过程中的各种悖论现象,从而可以允许多重的矛盾和悖论、创新与演变,而不是将历史发展路径锁死在一种抽象的理论模式之上。

   但“实践论”的问题在于,它容易导致对历史和现状合理性的先天接纳,和对当下不合理状态的确认和巩固。在这个意义上,实践论的“时间性”可能指向一种“去时间化”的历史诠释,而难以揭示“历时性”的“历史”所充斥的各种无法共存的力量和难以消弭的冲突可能性。

   虽然在“理论”上可以兼容不同的形式原则,在观念上强调其共存的合理性,进而构造出一个抽象层次上的黄金调和原则(如中国法的“道德实用主义”“君主官僚制”传统)。但这些具有内在冲突的原则其均衡点在“实践”中如何把握,特别是当“疑难案件”出现之时,当必须作出某种历史“决断”的时刻,“实践论”就必须把试图避免作出的非此即彼的决断公开表达出来。否则,“实践论”就有可能蜕化为无原则的浑融主义和犬儒主义。

   作为严格意义上的道德原则,其背后都有特定的规范性条件预设,这些规范性条件预设所代表的,往往是冲突与敌对而不是始终友好相处的历史力量。这些难以调和的“诸神之争”意义上的敌对和矛盾,最终作为“历史的狡计”,恰是历史正题和历史反题上升为历史合题的契机。

   而实践论的调和主义态度,则可能带来对史料选择性的裁剪和拼接;虽然是出于善意,但有可能导致“理论”和“历史”的死亡。因为,对于矛盾原则融洽共处的善意期待,就会要求对历史作出符合此种融洽共存状态的解读和认可。如果把握得好,是融会贯通;而如果把握不好,则可能蜕化为对现状合理性无批判的承认。

   概言之,法律的历史实践必然包含目的、原则和道德的维度。因此,黄宗智先生对中国传统法“道德实用主义”特征的概括,这里所拈出的“道德主义”和“实用主义”要素是如何具体结合的?其历史连接机制是如何持续演化和最终巩固的?这两种历史动力原则又是如何能够始终内在合契地共处,特别在“疑难案件“出现之时,当必须进行价值和原则决断之时,其决断主体和决断结构又是如何进行设置的?判断其合理性的标准又是怎样建构的?它是否可以被掌握在一个具有超然性地位和角色的群体或组织手中?

   从更法理化的层面而言,“法律”作为“法律”的特殊之处,正在于它的规范性运作过程中,存在一个必须作出规范决断的“临界点”。法律作为一种超越日常“实践”的规范性力量,天然具有某种“反日常实践”的特殊色彩;正是通过这种反对和抗拒“日常实践”的姿态,来承担其作为法律系统的特殊功能。

   法律作为维护规范性期望于不坠之地的一种特殊实践形态,本身就要求以一种“不学习”和“不顺从”实践的态度来维持这种规范性期望的持续稳定。即使破坏这种规范性期望很有可能带来某种“实践”上的好处,它也要求必须采取一种看似愚笨的非实用主义态度来维系所谓“法律的信仰”;以此来安定一个更高层次和更大范围意义上的历史实践的可持续性。

   这也是各种自由主义或社会主义观念力量在形塑法律历史过程中的真正力量。它们充当了历史车轨“扳道夫”的角色,通过对道德与正义原则的历史追溯和弥新解释,以此来塑造历史并改变历史的轨迹,从而赋予采取“不学习”和“不顺从”态度的法律实践以道德方向指引的驱动力。“实践论”无疑也隐含了此种意义上的价值与原则抉择的态度,但由于它极力隐藏这种态度,就可能让其变为一种多少具有巫术性色彩的历史概念,成为一个极具暧昧性的理论概念。它既可以容纳普通法的传统,也可能涵括法家主义的传统;既可以是亚里士多德式的,也可以是康德式的;既可以是儒家主义的,也可能是马锡五式的概念。

   更需要特别指出的在于,黄宗智先生的“实践”概念,绝不是对于历史和现状无原则的总体接纳。相反,在他看来,各种法律本土派和模式派的“实践论”,恰恰由于其只是回顾性地关心司法实践和无视前瞻性的法律准则,无视前瞻性的价值规范,所以只会陷入盲目的保守从而在根本上背离真正历史的实践逻辑。这些“实践论”可以表现为各式的法律现实主义、实用主义或社会科学分析乃至教义论,其思想光谱可以涵盖从左翼到右翼的模式论、本土资源论、法律史研究、法律经济学和新自由主义法学的各种版本,而其共同的特征则在于都陷入一种简单的回顾主义和本土主义,无视现有法律体系的缺点,并无视当今法律全球化中的一些必然的共同演变趋势。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:三会学坊
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