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陈鹏:合宪性审查中的立法事实认定

更新时间:2016-12-28 16:22:44
作者: 陈鹏  
这表现在:当适用理性审查基准时,法院并非一贯尊重立法机关的事实认定;当适用严格审查基准时,法院有时却尊重立法机关的事实认定;当相关立法被认为侵犯了基本的个人权利时,判断该立法合宪与否的基准本身也会出现一些裂变;晚近,最高法院似乎已不愿明示其所适用的审查基准。[50]也有学者针对日本的情况评价道,事实上法院的判决只是口头承认审查基准的区别,却未使该理论在立法事实审查方面真正发挥作用。[51]至于德国的审查强度理论,也有学者指出,三种审查强度相互之间不能被清楚地分开,而只是“在对审查强度的滑动的刻度表做出标记”。[52]德国联邦宪法法院虽曾列举对于审查强度的确定而言具有重要意义的因素,但转而表示:“此处无须探讨是否可以由此推论出合宪性审查具有三种不同的控制标准;合宪性审查无论如何都涉及立法者是否充分地考虑了上述因素,以及是否以‘一般合理的方式(in vertretbarer Weise)’处理了其在评价方面的裁量余地。”[53]虽然学者认为不能据此断定宪法法院拒绝或废除了审查强度理论,[54]但此种不确定性无疑是审查强度理论在实践中遇到障碍的一个缩影。

   以合宪性审查的基准作为立法事实评判中的“自制”技术,之所以在实践中遇到种种障碍,或许是因为,审查基准多是以所涉宪法事项、立法目的、所涉基本权利的类型等为标准发展出的一套规则体系,但归根结底,标准的划分并未参照事实本身的性质,也不涉及审查主体是否备足了认定立法事实的工具,以及是否能够妥善地使用这些工具。只有德国宪法理论当中以“形成足够确切的判决的可能性”作为确定审查强度的依据,带有直接考虑审查主体事实认定能力的意味。这也表明,立法事实认定的自制技术当中,应当包含对于事实状态本身的态度问题。

   而直接针对立法事实的性质,以及针对审查主体是否能够准确认定立法事实的自制技术,在比较法层面上也有所显露。有美国学者根据联邦最高法院的判例,推演出了所谓的“不确定原则”(uncertainty doctrine)。[55]该原则意指,当社会上对于立法据以形成的事实基础缺乏基本共识时,法院应当对立法机关的事实判断保持尊让。也就是说,如果在法院看来事实状态是明确的,其能够妥当地运用当事人举证或依职权认定等工具认定立法事实存在与否,则法院可径行做出自己的判断;如果法院面对的是不确定的事实状态,亦即并无把握做出准确判断的话,那么便应当尊重立法机关的事实判断,从而推定法律合宪。

   虽然此种规则貌似自明之理,但实际上,对于有争议的事实问题,美国联邦最高法院一度的态度是,当权威专家与立法机关持不同意见时,法院应当否认立法的事实基础。[56]如在2000年的一个案件中,内布拉斯加州通过了一项法案,禁止实施“完整扩张及抽取式”(dilation and extraction)堕胎,并且未给该禁止创设任何例外,其理由是此种堕胎对于维持妇女的健康而言并非绝对必要,但最高法院援引了医学专家及医疗组织的意见,并据此裁定“如果医学领域的重要权威认为禁止特定的堕胎手术将威胁到妇女的健康,”则应当为此种禁止创设例外。[57]但其后,最高法院调转了航向,开始在不确定的事实状态面前秉持自制的态度。例如在2007年的一个案件中,国会通过的《联邦禁止半生产堕胎法》(Federal Partial-Birth Abortion Ban Act)也未给禁止半生产堕胎手术创设例外,[58]其事实依据是,没有任何一所医学院讲授此种堕胎手术,因而没有必要创设例外便是一个医学上的共识。对此,最高法院承认该法案的事实基础并不明晰,但却最终选择忽略权威医疗机构的反对意见,转而支持国会的立法。肯尼迪大法官(Justice Kennedy)撰写的多数意见指出,2000年判决中的“零容忍”政策将摧毁正当的堕胎管制,对立法权施加了过于严苛的准则。[59]

   应当说,相比根据所涉宪法事项、所涉基本权利等因素确立认定立法事实时的不同自制标准,“不确定原则”更有直接的针对性。立法本身便具有某种预测的性质,若审查主体因立法所依据的事实状况不明确便予以推翻,确有不适。但问题在于,任何立法的事实基础或许都不是那么明晰的,也甚少有立法在事实基础方面完全不存在争议。审查主体总要面对琳琅满目的信息,如果但凡立法的事实基础存在争议,便要推定立法事实存在,则合宪性审查的机能也就不免萎缩。

   可见,无论是合宪性审查的基准还是“不确定原则”,都未必适宜成为确定自制标准的唯一规则。但若将审查基准与“不确定原则”相结合,或许是更为妥当的自制技术。具体而言,一方面,应当在适用较为宽松的审查基准时遵循“不确定原则”,原因在于,宽松审查基准对审查主体的自制程度要求较高,因而立法机关对于争议事实的评价优先。如果立法在事实基础方面存在争议,则审查主体应尊重立法机关的判断;如果能够确定立法完全不具备事实基础,也可径行认定立法事实不成立。另一方面,在适用较为严格的审查基准时,则不应遵循该原则,因为严格审查基准要求立法机关更加审慎,如果不能对立法的事实基础有确切的把握,便不应草率立法。如果审查主体发现立法的事实基础存在争议,鉴于立法机关应当以确证度较高的立法事实论证立法的合宪性,因而便可以认定立法的事实基础不成立。

   (二)自制技术II:程序审查优先

   在由普通法院或宪法法院对立法的合宪性加以审查的国家,法院还保留着另一种武器,即对立法机关判断相关社会经济事实的程序加以审查。优先审查立法机关做出事实判断的程序,可以使审查主体回避事实真伪或者事实存在与否这样的实体问题,从而也可被视作一种审查主体自我克制的技术。

   此种程序审查可以从两个方面展开。一个方面是对立法记录的审查。立法记录是立法者理性的物理载体,制作完整的立法记录在一定程度上能够助推立法者的审慎判断,同时,立法机关制作立法记录也可以使审查主体有针对性地获取信息,从而有助于审查立法事实是否成立。在美国法上,对于国会是否有义务制作立法记录,美国联邦最高法院一度的意见是,国会的立法活动并不需要像司法或行政过程那样出示任何“记录”,决定是否制作立法记录乃是国会的特权,而非法院的权力。[60]然而在实践中,即便国会制作了立法记录,若立法记录所记载的证据无法证明立法具有事实方面的依据,法院仍可能直接认定立法事实不成立,继而推翻国会的立法。[61]可以想见,如果国会未曾制作立法记录,则对于法院而言,立法事实存在与否便更为可疑。即是说,国会制作的完整立法记录,并依据立法记录中所载明的信息作出判断,对于证明立法事实的存在而言是必不可少的。不过仍有论者批评道,最高法院的此种判断方法对国会提出了一种类似于为行政机关施加的程序上的要求,但却并未解释其合法性。[62]程序审查的另一个方面是要求立法机关全面开展调查,进而做出审慎判断。例如在“劳工参与企业案”中,德国联邦宪法法院便明示:立法者必须对可以获取的资料进行合乎事理的判断,必须穷尽其可以获得的知识来源,由此方能尽量可靠地估算其规范的预定影响,并避免与宪法相抵触,这是对立法的程序性要求。[63]以宪法法院的裁判为依据,有学者提出了“以最佳方式立法系宪法义务”的口号,即除基本法所规定的立法程序之外,立法者还肩负另一项义务,即立法机关做出决定的过程应具备一种可被审查的合理性。[64]

   就我国的情形而言,根据《立法法》第20条以及第33条的规定,全国人大及其常委会的立法程序当中包含了在审议结果报告中对重要的不同意见予以说明;并且对于全国人大常委会的立法程序而言,如果法律委员会的修改情况汇报、审议结果报告以及法律草案修改稿当中没有采纳有关专门委员会的审议意见,还应当向有关专门委员会反馈。此外,按照《立法法》第54条的规定,法律草案的说明当中应当包含对起草过程中重大分歧意见的协调处理情况。对于地方性法规的制定而言,《立法法》第77条要求本级人民代表大会在规定自身及其常委会的立法程序之时,应当参照全国人大及其常委会的立法程序,而前述条款的要求自然也被包含于其中。《立法法》当中的这些程序性的规定,既要求立法者考量相关立法的合法性问题,也要求立法机关对相关事实问题加以妥善判断。即是说,无论是全国人大及其常委会,抑或地方人大及其常委会,在判断立法的社会经济事实基础时,皆应充分考虑关于事实判断的不同意见,即肩负审慎判断相关事实,进而“以最佳方式立法”的程序性义务。而立法机关是否履行了此种程序性义务,便可成为审查的对象。

   由于立法的程序是地地道道的法律问题,审查主体不需要配备完备的事实认定手段,不需要调动庞大的事实认定资源,因而相比直接审查立法事实存在与否,对立法机关判断相关事实的程序加以控制,或许更具备说服力,也更符合审查主体在认定立法事实时保持自我克制这一基本原则。此种对立法机关事实判断程序的审查,有理由成为立法事实审查的优先选择。再者,相比由普通法院或者宪法法院对立法实施合宪性审查的国家而言,由于我国针对各级立法实施合宪性审查的主体亦处于人民代表大会的体系范畴内,因而对立法程序的审查,在理论上不会面临横向分权原则的强烈挑战,不会构成其他权力分支对立法权之行使方式的不当干涉。

  

结语

  

   宪法的任务并不在于指示出如何分析统计数据、破解科学难题,但法律的合宪性却在一定程度上取决于立法是否具有社会经济方面的事实基础。这两种命题之间的张力之所以能够化解,是因为事实判断的体系可以被诸如比例原则这样的规范性命题所容纳,且宪法规范要求合宪性审查的主体直面自身认识能力的限度,并以此为基础发展出相应的自制技术。唯有如此,审查主体对于立法事实的认定才具备了正当性基础。

   行文至此,检视本文开篇处提及的若干分析立法合宪性的实例,或许可以说,尽管这些立法或多或少都面临一些合宪性质疑,但若从合宪性审查的视角出发,对这些立法是否有事实基础的认知,应当建立在不同的规则基础之上。《刑法》中的聚众淫乱罪、《婚姻法》中的结婚限制、《母婴保健法》和《人口与计划生育法》当中的胎儿性别鉴定之限制、以及全国人大常委会取消农业税的措施分别涉及人身自由、婚姻自由、生育权以及平等原则,对此类基本权利的限制,通常都需要确证度较高的立法事实予以支撑。但是,前两种立法是为了维护共同体生活秩序或防止遗传性疾病的出现,本质上属于基于“消极目的”的规制性立法,而后两种立法则是为了使人口维持一定的性别比例或提升农民的经济状况,属于基于“积极目的”的规制性立法,因而相比之下,立法者在后两种立法所涉及的事实问题上享有更多优先判断权。这就意味着,对于后两种立法,即便相关事实问题存在较大争议,也应当尊重立法机关的判断;但对于前两种立法,若相关事实基础不明确,则其合宪性应被否认。不过,如果有证据表明立法者在制定法律过程中未曾充分考虑相关事实方面的不同意见,未曾遵循《立法法》所明示的对待不同意见和分歧的程序性要求,则无论事实状况究竟如何,都可认为立法者未尽审慎考察相关事实的义务。

   注释:

   本文为2015年度福建省社科规划项目青年项目“《立法法》修改后福建省较大的市地方性法规合法性审查标准研究”(项目批准号:FJ2015C034)的阶段性成果。

[1] 参见胡建淼、高春燕:《法规的合宪性审查在中国——问题与对策》,《法治论丛(上海政法学院学报)》2005年第6期,第66页。按照全国人大法工委的意见,“不适当”意味着不合理、不公平,包括要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡,以及对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡等情况(参见武增主编:《<中华人民共和国立法法>解读》,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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