返回上一页 文章阅读 登录

阎天:社会运动与宪法变迁:以美国为样本的考察

更新时间:2016-12-13 00:01:56
作者: 阎天  
从共和的忧患变成了民主的要素。

   在多元主义者看来,民主不在摒除派斗的公议中,而在各派系间的斗争与妥协中。值得忧虑的不是派斗,而是由于一派独大导致派系间无法讨价还价,使得民主无法运转。[45]为了防止一派独大,法院理应站到缺乏讨价还价能力机会的群体一边,充当维持派系间谈判的工具。从“卡洛琳物产案”著名的“第四脚注”开始,这种观点进入到最高法院的自我定位之中。斯通大法官在脚注中宣称,如果某个群体在政治过程中沦为了“分散而孤立的少数”,就给司法审查提供了依据。[46]正如布鲁斯:阿克曼教授所言,“卡洛琳案敏锐地预见到:旧时法院自由放任哲学的衰落,已然把多元主义谈判结构转化为宪法的头等要事”。宪法充当了多元主义民主的“完善者”(perfecter),[47]而不再是共和主义的守护者。从布朗案开始,最高法院捍卫黑人、妇女等“分散而孤立的少数”的利益,与国会、总统和社会运动一道、完成了民权革命,[48]荡涤了种族和性别方面的不民主因素。随着冷战以美国胜利而告终,美国宪法的民主危机暂时得到解决。

   不难看出,多元主义理论为社会运动影响法律和宪法留出了空间。在立法上,社会运动游说国会内的议员和党派,使得运动所代表的群体利益进入立法议程,能够参与讨价还价,增强立法决策的民主正当性。在司法上,社会运动的爆发往往往是相关群体缺乏讨价还价能力的标志,司法机关倾听社会运动诉求有助于完善民主,增强宪法解释的政治正当性。多元主义理论对社会运动的接纳态度,反映了20世纪后半叶社会运动占据政治舞台中心的现实,这是任何政治一法律理论都必须正视、无法回避的。

   多元主义还有一个附带的作用:多元主义把价值选择视作讨价还价的结果,否定了公益的客观性,间接地否定了任何机构对于公益解释权的垄断,包括最高法院对于宪法解释的垄断。这就为社会运动伸张公民对宪法的解释权提供了可能。在西格尔教授看来,公民的宪法解释权根植于美国宪法传统,有两个来源。一是美国赖以立国的新教主义。新教主义反对罗马教廷对《圣经》解释权的操控,主张“个人……为对抗特定的、等级制机构的主张而提出的解释具有正当性”。[49]这种观点也迁移到宪法解释上。二是美国宪法的文本。美国《宪法》序言起首以“我们人民”为主语,承认人民是宪法的作者,而作者当然有权就作品的含义发表见解,包括修改先前的见解。这也反映在“作者身份”( authorship)与“权威”( authority)两个词的同源。[50]总之,联邦最高法院不应垄断宪法的解释权;人民是宪法的作者,有权通过社会运动来伸张对于宪法的理解;而人民内部对宪法的理解是多元的,要通过讨价还价来确定何种理解应当被国家所采纳。

   (三)法政平衡、宪法权威及对社会运动的限制

   然而,多元主义并没有彻底回答社会运动的宪法地位问题,而是带来了新的忧虑。司法释宪如果对社会运动的诉求均作回应,就会变成了纯粹的政治过程。这样虽然能够维护宪法的政治权威,但是法治的价值由谁来维护?宪法的法律权威如何彰显?毕竟,政治权威与法律权威乃一体两面,不可偏废。这从民众对罗斯福“最高法院扩编计划”(court packing plan)的反应可见一斑:一方面,民众普遍支持罗斯福通过推动立法来挑战最高法院的宪法解释,期待宪法解释能够及时转向,重获民主正当性,重建宪法的政治权威;另一方面,罗斯福通过控制法院人事来影响司法释宪的做法却没有获得足够响应,因为民众希望维持法院与日常政治之间的距离,以利联邦最高法院伸张宪法的法律权威。[51]怎样平衡宪法的两种权威?正如本文开头即阐明的,这个问题是当代美国宪法变迁理论的核心关切。

   为了回答这个问题,学者首先在多元主义的视野内找出路。为了维护多元主义民主,必须给社会运动,特别是“分散而孤立的少数”群体的社会运动留出影响司法释宪的通道;为了维护法治,又要保证司法裁判的中立性、稳定性和可预见性,不能让社会运动的影响过于直接和频繁。两种考虑折中的结果便是:允许且仅允许社会运动间接地影响司法。怎样发挥间接影响呢?社会运动游说立法、发起修宪当然不失为一途。但是联邦层面的修宪过于困难,20世纪后半叶后更绝少发生,导致修宪对于政治现实的反应过于迟钝。[52]不难想象,如果仅仅根据宪法修正情况来推测20世纪美国宪法的变迁,所得必定与实情相差甚远。[53]必须找到一条更容易传导社会运动的力量,同时又不致直接影响司法的通道。在巴尔金等学者看来,这样一条通道非最高法院大法官任命程序莫属。根据美国宪法,大法官人选既取决于总统提名,又取决于国会审议,而总统和国会都是民意机关,可以被社会运动所游说和说服。例证之一是,20世纪80年代,保守派为了推翻沃伦法院的自由派司法哲学,支持里根当选总统,使后者有机会改变最高法院内的格局。[54]

   但是,巴尔金的方案并没有解决法政平衡问题,只是把平衡的重担从法院转移到了总统,特别是国会身上。翻检参议院就大法官人选举行听证的记录,不难看到矛盾的场景:作为机构的参议院关注法官独立和服膺法治,而作为党员的参议员们则关心候选人能否服务于党派利益。[55]更不妙的是,由于大法官普遍长寿,法官任命程序的启动频率并不比修宪高。何况,总统和国会也可能误判大法官的政治立场,更无法预期他们在任内改变立场的几率。极端的例子是奥康纳大法官:她在任内后期遇到最高法院内保守派与自由派的均势,于是立场不断摇摆,以期充当关键少数。[56]这都令通过任命程序传导社会运动诉求的机制出现失灵。

   为了拓宽社会运动影响司法的渠道,有必要从间接道路转向直接道路,也即允许法院在个案裁判中考虑社会运动诉求,同时严格限制法院如此行事的条件。埃斯克里奇教授的“增进多元主义理论”(pluralism-facilitating theory)就是这一思路的产物。[57]前文述及,真正威胁多元主义的不是派系,而是一派独大。埃斯克里奇则进一步指出,一派独大当然可能是由于“分散而孤立的少数”遭到压制造成的,但也可能是由于法院过分偏袒少数派、导致主流派丧失对谈判机制的信心造成的。法院支持少数派并无不可,主流派对谈判结果不满也无不可,关键在于谈判机制的存续,这是宪法成为跨世代对话的前提。[58]所以,少数派和主流派各自为法院介入政治设定了界限:一方面,只有在少数派缺乏谈判机会时方可介入;另一方面,只要法院介入导致主流派丧失了对谈判的信心,就发生了过度介入问题。

   在解释宪法时,联邦最高法院过度介入政治的后果是严重的。它会同时损害宪法的政治权威和法律权威。按照埃斯克里奇的标准,著名的罗诉韦德案[59]就过分受到了女权运动的影响,逾越了法政之间的分界线。由于和政治纠缠不清,法院难以超然地、按照法律原则释宪,对法律权威的损害自不待言。而在政治权威方面,埃斯克里奇指出,最高法院的判决意见让反对堕胎的人感觉“仿佛这个国家已经和他们断绝关系”。既然关系已断,继续谈判就没有意义了,所以“趁早少去呼吁立法机关推翻判决”。[60]如此一来,反对堕胎的一派就脱离了正常的政治渠道,多元共存的政治格局濒于瓦解。所以,联邦最高法院通过吸纳社会运动的影响,既可能完善多元主义民主,又可能破坏这种民主。而一旦多元主义民主被破坏,联邦最高法院就无从证明释宪的政治正当性,宪法的政治权威就不复存在。“宪法的根基在于人民发自内心的拥护,宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰”。[61]当社会运动不再相信宪法可以支持自己的诉求,不再通过推动宪法变迁来伸张自己的愿景,不再拥护和信仰宪法,宪法还有什么政治权威可言呢?

   总之,从巴尔金到埃斯克里奇,多元主义者都试图在法律与政治之间维持“动态且脆弱”[62]的平衡,同时彰显宪法的法律权威和政治权威。法政平衡之难,归根到底来自多元主义本身:维护法律权威要求裁判的公正无偏,而多元主义却要求法院为了政治权威而保护“分散而孤立的少数”的私益。即便保护私益确实能够增强政治权威,毕竟也要付出削弱法律权威的代价,更不用提保护私益过度的情形了—那会导致法律和政治权威的双重丧失。有鉴于此,一些学者尝试跳出多元主义,从共和主义中汲取养分,消除政治权威与法律权威的紧张关系。在他们看来,法院释宪的政治权威并不来自维护多元政治格局,而是来自大法官们秉持公心、进行公断、维护公益;公心支配下的释宪自然不带偏私,以公益为指向的释宪具有可预测性,所以政治权威实现的同时也成就了法律权威。这样一来,问题从如何调解法律权威与政治权威的矛盾,转化为如何确保大法官们遵循共和主义原则。

   乍一听来,遵循共和主义原则无异于回到开国时代。的确,主张复兴共和主义的学者[63]致力于和多元主义划清界限。欧文•费斯教授就指出:“法官的职责并非代少数派发言,或者放大少数派的声音。法官的使命在于赋予宪法价值以意义,为此他或她要考察宪法文本、历史和社会理想。法官探求真理、正确和公正的意义。他或她并不是利益团体政治的参与者”。[64]不过,时隔两百年,社会运动已经成长为政治舞台上的重要角色,对此简单无视已不现实。虽然法官要秉公释宪,但是法官个人的理性和认知能力并非没有限度。[65]为了发现公益,法官有必要集思广益,以收兼听则明之效。集思广益的方式是与诉讼各方和利益相关者对话。在费斯看来,为了广收博采,法官既不能决定倾听的对象,也不能控制对话的进度;而为了证明判决是出自公心,法官必须回应各个对象,并论证判决的正当性。[66]社会运动不仅有对话资格,而且是最重要的对话方之一。

   在费斯的理论中,社会运动虽然取得了与法院对话的资格,但是仍被当成派系,其主张被视为公益的对立物,只可倾听、不可偏信。那么,是否存在例外情形,让社会运动超越派系,成为我们人民的代言人?如果存在,则社会运动的主张就是公益之所在,法院释宪时理应顺从。阿克曼教授用“宪法时刻”来描述这种例外。“宪法时刻的标志是不断升级的群众动员,要求根本性的变革”,此后则要经历三个阶段:首先,社会运动要成功动员起大多数选民的支持,在大选中赢得了压倒性胜利;其次,社会运动必须向持反对意见的政府分支发起挑战,迫使后者“及时转向”;最后,社会运动还需要赢得一场“巩固性选举”来结束宪法时刻。[67]可见,社会运动在宪法时刻的过程中不断提升自身诉求的民主正当性,最终使之与公益相重合。按照共和主义的要求,这种诉求理当被联邦最高法院在释宪时所接受。

   综上所述,在美国政治传统里,社会运动始终是派系政治的一种,其影响宪法变迁的正当性远非不证自明。制宪者从共和主义理念出发,排斥社会运动的宪法地位。冷战时的民主危机则促使美国学者提出多元主义的民主观,将法院的政治权威建立在保护“分散而孤立的少数”之上,开始接纳社会运动的宪法地位,也将宪法政治权威与法律权威的冲突暴露无遗。为了解决这个冲突,多元主义者尝试为法院介入政治设定限制,防止由于保护少数人而过度损害裁判中立性及法律权威。另一些学者则主张复兴共和主义,重建宪法政治权威的来源,从而消解法律权威与政治权威之间的张力。在通常状态下,社会运动有益于法院探求公益,因而有权获得法院倾听;在例外状态下,社会运动的诉求与公益相重合,法院释宪时应予顺从。

  

四、余论:探索中国行宪之道

   美国宪法变迁理论的发展表明,社会运动与行宪成败关系重大。如果处理得当,宪法可以在吸收社会运动张力、增强政治权威的同时,维持相对稳定和可预测性、巩固法律权威,实现与时俱进。反之,如果处理不当,宪法可能付出放松法治原则的巨大代价,卷入却无力调和解决社会运动政争,最终遭受法律和政治权威的双重创伤。

(点击此处阅读下一页)

爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/102536.html
收藏