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阎天:社会运动与宪法变迁:以美国为样本的考察

更新时间:2016-12-13 00:01:56
作者: 阎天  
通过一系列步骤最终在联邦最高法院找到了盟友。首先,运动领导人深耕基层,向民众广泛投递宣传品,获得了一定的民意基础。虽然支持者起先并不很多,但是由于两党在选举中势均力敌,运动的支持者成为了影响选举结果的关键少数。倾向保守的共和党为了胜选,拉拢持枪权运动,将持枪自由纳入核心政治议程。这是持枪权运动获得权力支持的肇始。

   20世纪80年代,共和党控制了行政系统和参议院,里根总统牢固掌握了任命联邦各级法院法官的大权。作为保守派的总代表,里根非常注重释宪权,精心遴选支持保守观点的人出任法官。到了2008年,保守派阵营在联邦最高法院占据了优势。“控枪案”的多数判决获得5位大法官的支持,他们是清一色的保守派:斯卡利亚和肯尼迪由里根总统任命,托马斯由老布什任命,罗伯茨和阿利托则是小布什当政时获任的。自里根时期以来,共和党保守派苦心经营联邦最高法院人事,[25]终于在“控枪案”取得成果。

   (三)规律探索:社会运动的机制与周期

   要想证明社会运动对于宪法变迁的影响,仅仅解剖个案还远远不够。清代大学者戴震尝谓:对于学术观点,如若“据于孤证以信其通,虽溯流可以知源、不目睹渊泉所导,寻根可以达杪、不手披枝肆所歧,皆未至十分之见也”。[26]这句话提出了两条门槛:一是孤证不立,必须掌握一定数量的实证;二是要“本末兼察”,揭示内在机理。只有二者兼备,方可立论成说。治学之法,无分中外。自由派宪法学者为了证立社会运动的宪法地位,恰恰遵循了戴震所提出的路径。他们一方面重建历史,证明民权运动、女权运动、同性恋权利运动等对宪法的影响;[27]另一方面开掘社会运动作用于宪法变迁的内在规律,提出了社会运动的机制论和周期论。

   机制论试图回答的问题是:社会运动的力量究竟通过何种方式传导到司法释宪?以往的宪法理论只承认修宪这一种传导方式:社会运动催生新的宪法观念,观念形成民意压力,促使立法机关通过修宪加以吸收,形成司法释宪所必须遵循的宪法修正案。自由派宪法学家提出,在修宪之外,社会运动还可以通过所谓“宪法文化”( constitutional culture)的方式作用于司法释宪。

   所谓宪法文化,是指“引导公民和官员就宪法意涵展开互动的角色意识和论辩实践”。[28]与修宪相比,宪法文化具有两个特点。一是作用效果的非确定性。在宪法文化当中,官民互动可以生成新的宪法观念,但这种观念并不像修宪那样必然被法官所接受。诚然,法官与宪法文化关系密切,甚至浸淫其中,这给社会运动提供了许多影响法官的机会。有时,法官会主动参与到宪法文化当中:比如,社会运动可以发起宪法诉讼,以法庭为论坛,与法官就新的宪法观念直接沟通。[29]有时,法官会被动卷入宪法文化:比如,在国会任命法官的听证会上,社会运动中激烈争论的宪法观念往往转化为法官必须面对的诘问。[30]还有时,法官虽然没有参与或卷入法律文化,但是作为法律共同体的一分子,仍有机会了解相关信息:比如,社会运动为推行其宪法观念而发起的选举、立法、修宪倡议,都会获得法官的关注,潜移默化地影响法官的宪法判断。[31]但是,所有这些影响都并不像法官必须遵循宪法修正案那样确定。

   宪法文化的另一个特点,是宪法观念生成过程中的多主体互动。在修宪程序里,宪法观念生成的主体较为单纯,主要有社会运动和立法机关参与其中;并且生成的过程是单向的:社会运动提出观念,立法机关加工观念,修宪后则由司法机关加以落实。自由派宪法学家揭示了表法观念生成的丰富性。他们深受早逝的罗伯特•卡沃教授的影响。在卡沃看来,“法律意义的生成—制法(jurisgenesis )—总是通过文化性的中介来发生。国家不一定是法律意义的创制者,创制过程是集体的或社会的”。[32]他否定了国家对法律意义生产的垄断,恢复了国家以外主体的地位;进而强调国家并不当然地具备话语优势,而是必须与其他主体相互竞争,只有胜者的观点才能成为法律。[33]

   宪法文化理论则发展了卡沃的观点。一方面,宪法文化理论更精细地描述了法律意义生产过程的各个主体。学者打破统一的“国家”概念,关注行政、立法和司法机关在宪法文化中的不同角色,提出了立法释宪论(legislative constitutionalism)和行政释宪论(administrative constitutionalism)。[34]他们还强调国家以外主体之间的冲突和妥协,特别是社会运动与反运动(countermovement)之间的对抗。与其说社会运动改变了宪法,不如说是社会运动冲突(social movement conflict)改变了宪法。[35]另一方面,宪法文化理论纠正了卡沃对于国家与非国家主体间竞争关系的片面强调,代之以更为宽泛的“互动”,将竞争以外的相互动员、学习、妥协等纳入了视野。

   宪法文化理论回答社会运动作用于宪法变迁的机制问题,而社会运动周期理论则试图理解社会运动影响宪法变迁的过程。小威廉•埃斯克里奇教授提出:20世纪后半叶以身份为基础的各个社会运动,按照弱势身份群体的状况,都经历了三个阶段,而每个阶段都可能影响到言论自由、正当程序和平等保护三类条款的宪法解释。[36]

   第一阶段可称作未动员阶段。此时,弱势群体并未普遍动员起来,社会运动尚在少数精英的倡导和酝酿之中。这些精英从多个角度寻求宪法支持。在言论自由方面,他们主张,即便国家没有义务积极保护弱势群体的话语地位,也不应该对这些群体做消音处理。在法律正当程序方面,他们将诉求的重点放在“程序”上(procedural due process),要求国家非经正当程序不得剥夺弱势群体的自由和财产。而在平等保护方面,他们只寻求最低限度的保护,即政府对弱势群体的区别对待必须具备合理基础(rational basis)。在这一阶段,社会保守力量坚持维护现状,也意识到了弱势群体对于现状的威胁。

   第二阶段可称作大众动员阶段。此时,弱势群体成员大量参与到斗争中,社会运动正式走上政治舞台。弱势群体的宪法诉求随之升高。在言论自由方面,他们提出,国家不仅不能打击本群体,而且要维护弱势群体抗议矮化和污名化的话语空间,特别是保护对保守力量的批评权。他们对法律正当程序的诉求重点转移到“法律”上(substantive due process),将一些个人权益(如堕胎权)包装为隐私,阻止国家介入。而在平等保护方面,他们要求加高对政府行为的审查标准。比如,基于种族的区别对待必须经受所谓严格审查,仅有合理基础也不再意味着可以采取性别、残疾、性取向等方面的区别对待。这一时期的社会保守力量与社会运动激烈对撞,冲突最为密集。

   第三阶段则可称作后运动阶段。在这一阶段,弱势群体的社会运动取得初步胜利,逐渐附入日常政治,成为多元主义政治生态中的一元。而保守力量与弱势群体的地位发生对调:弱势群体反客为主,主张维持现状;保守力量则在不利处境下转守为攻。在言论自由方面,保守力量退守若干“飞地”,力图保持在某些敏感议题上的话语统治。至于法律正当程序,保守力量一面提出对抗隐私权的其他权利(例如堕胎问题上的家长权),另一方面转向地方法院寻求支持。平等保护问题上则出现了戏剧性的一幕:被边缘化的保守力量主张,原先的弱势群体获得了“特权”,让自己遭受了“逆向歧视”(reverse discrimination)

   总之,社会运动的周期论不但摸索了社会运动发展过程的共性,而且总结出发展阶段与宪法诉求的同步变化。它与宪法文化理论一道,从不同角度揭示了社会运动作用于宪法变迁的内在规律,证立了社会运动的宪法地位,从而初步解决了实然之争:社会运动确实引起了宪法变迁。

  

三、应然之争:社会运动该不该影响宪法?

   (一)派系之忧、共和主义及对社会运动的排斥

   社会运动究竟该不该影响宪法?如果用这个问题请教美国的制宪者,答案几乎必然是否定的,因为社会运动代表着对美国政制的重大威胁—派系(faction)。出于对前宗主国君主制的反动,美国是一个共和国。不仅在联邦层面如此,美国《宪法》第4条第4款还规定“合众国保证联邦中的每一州皆为共和政体”。古典共和主义的核心内容可以概括为“三公”:公心、公议和公益。公心即公民美德(civic virtue),是指“对同胞公民和国家的热爱,这种热爱是如此根深蒂固,几乎和对个人利益的天然热爱一样不假思索和强烈”。[37]公议(deliberation)是指公民内部为公益而进行的直接讨论和对话,以市民大会为典型模式。而公益(commongood)则是指超越个人利益的公共利益,它是可以运用实践理性来发现的客观存在。[38]秉持公心的公民通过公议来发现并实现公益,是古典共和主义的国家理想,也萦绕在美国制宪者的心头。

   共和国并非生长在真空中,而是必须抵御内外敌人。最重要的内部敌人便是派系。在麦迪逊看来,派系“是一定数量的公民……联合起来,采取行动,不顾其他公民利益,不顾整个社会的长远利益、集合利益”。[39]派系中人的公心腐坏,以公权谋私利,危及共和国的目的。为防止派系滋生,必须维持公民的均质性,因为经济差距会让人们对私利更敏感;还要让公民能够直接参与政治,因为参与是培养公心的课堂。[40]从古希腊到反联邦党人,这些都被视作共和国抵御派系不可或缺的武器。

   然而,只有小国寡民才能做到这些,而制宪的联邦党人坚定地希望将美国建设成广土众民的大国。怎样在大国防御派系、坚持共和呢?制宪者做出了一系列宪法安排。其一,他们认为,国家采行代议制,可以适当拉开议员与选民的距离,使议员的公心免受选民的过分牵制,从而将国会变成公议的场所。其二,他们主张,即使派系存在,由于国家幅员广大,公民利益高度分殊,稳定的强大派系也不易生成,更难以干政。此外,由于法院并不直接对选民负责,制宪者还寄望法院来守护公益。[41]按照当时的流行看法,黑人或者女性缺乏公心,所以宪法并未赋予他们参政权。[42]

   总之,美国的制宪者坚持了共和主义理想,而在实现共和的手段上有所创新。这些手段都是针对共和主义的古老忧虑—派系。代表特定社会群体利益的社会运动不仅不享有宪法地位,而且受到制宪者的排斥。

(二)民主危机、多元主义及对社会运动的接纳

   公允地说,制宪者防御派系的措施算不得成功。到了20世纪中叶,美国的共和制度面临一系列问题。随着全国性政党的出现和成熟,国会成为了政党争权的舞台,共和主义的公议理想难觅踪影。并且,政党的触角延伸到国家的每个角落,能够有效地统合利益、积聚力量,这使得通过扩大疆土来防止出现稳定的大派系的目标落空。而法院不仅很少发挥守护公益的职能,而且在诸如“洛克纳案”[43]中公然站到特定利益群体(资本家)一边,蜕变为派系斗争的工具。美利坚共和国衰落了。

不过,美国的当务之急并非再造共和,而是应对民主危机。随着冷战的兴起,民主议题成为两大阵营意识形态对垒的前哨。制宪者为了抵御派系而限制黑人和妇女公民权的做法,遭到对立阵营从民主角度的严厉抨击,这威胁到了美国政制的民主合法性。[44]为了解决民主危机,美国公法学和政治学界提出了所谓多元主义民主理论。根据新理论,国会内的派斗并非无益;相反,唯有通过派系间的讨价还价,方可作出正当的价值选择。如此一来,派斗从决策的敌人变成了决策正当化的依据,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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