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翟笠:论“行政特许”对“民商事特许”的借鉴

更新时间:2016-12-12 00:44:41
作者: 翟笠  

   摘要:  学理上的行政特许概念缺乏基本共识,可通过借鉴与之相关的民商事特许明确其内涵。行政特许可借鉴民商事特许的理由包括历史依据和理论依据。历史依据是两种特许延续至今的渊源关系;理论依据是法律的自创生理论、公私法融合的趋势、行政法的建构性。借鉴有消极、积极两种方式。两种特许的相异之处是消极借鉴的基础;共通之处是积极借鉴的基础。行政特许应消极借鉴民商事特许的有两点:一是营利性的废除,行政主体不应像民商事特许那样把特许当作赚取特许权使用费的工具,而应以公共服务为宗旨。二是特许人责任,不宜比照民商事特许的特许人一般不对特许承担责任,行政主体应对特许事业和公众承担必要公法责任;行政特许应积极借鉴民商事特许的亦有两点:一是学习民商事特许的“品牌维护制度”,以提高行政特许事业声誉和吸引民间资本加入行政特许。二是借鉴民商事特许的“信息披露制度”,明确各方权利义务,以便对行政主体和被特许人的监督。通过借鉴使内涵得到优化的行政特许,可为公共服务改革和公私合作提供更为完善的制度框架。

   关键词:  行政特许 民商事特许 消极借鉴 积极借鉴

  

   随着我国改革的深化发展,越来越多的行政任务借助私人以私法方式完成。在本届政府深化改革、简政放权,加快行政审批改革的背景下,激励和利用社会资本的一个重要制度即是“行政特许”。近日施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及新修改的《行政诉讼法》将政府特许经营协议纳入受案范围,均体现了国家通过行政特许制度实现这一目的的政策考量,制度与实践对行政特许有着巨大的需求。展望未来,行政特许制度具有广阔的运用空间,是非常重要的公法制度。

   作为“公私合作(Public—Private—Partnership)”或民营化的方式,[1]“行政特许”与具有共同历史渊源的“民商事特许”在很多方面处于胶着状态。一方面,由于民商事特许运用广泛并相对成熟,行政特许可积极学习民商事特许某些有价值的具体制度;但另一方面,在“民法帝国主义”的氛围下,行政特许常在民商事特许营利性的影响中迷失自身的公法特质。而除某些具体应用问题外,我国公法学对行政特许基础理论缺乏深入研究,行政特许的基本内涵还较为模糊。因此在学界对什么是行政特许还缺乏基本共识的情况下,“行政特许”通过对同属“特许”的“民商事特许”进行借鉴,以明确自身内涵,是值得努力的方向。

  

一、“行政特许”借鉴“民商事特许”的理由

   作为两种不同性质的特许,行政特许借鉴民商事特许需充足的理由。我们认为,行政特许可以借鉴民商事特许,主要是基于两方面的理由:一是历史依据,即两种特许在历史上存在,并延续至今的渊源关系;二是理论依据:包括法律自创生理论、公私法融合趋势、行政法的建构性等。

   (一)“行政特许”借鉴“民商事特许”之历史依据

   历史和现实中的“特许”大概有三个层面的含义:“(1)国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权,如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权;(2)国王或政府恩准,特许某人或团体从事某个行业经营的授权;(3)一个产品制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。”[2]可见“特许”并不局限于行政或私法领域,而是在公法、私法中均有踪迹。具体而言,行政特许与民商事特许的历史渊源主要体现在两者的相互影响上:

   1.历史上行政特许对民商事特许之影响

   特许早期形式是欧洲中世纪封建特许,[3]接着演绎出近代特许公司,[4]随后再发展出现代意义的公务特许[5]及公产使用特许。[6]由于它们都是公权力主体(包括封建主)颁发公法属性许可的行为,故广义上均可视为行政特许。民商事特许最初是在借鉴历史上的行政特许发展起来的:“其定义起源于政府或当权者行使的一种特别许可。现代特许经营的含义已突破政治和行政的局限,更多地指企业、个人等主体的经济行为。”[7]民商事特许在近代美国兴起。[8]

   2.当代民商事特许对行政特许之影响

   在当代,民商事特许对行政特许的影响主要基于两方面背景:第一,民法影响力的增长和公私合作兴起。作为法学基本学科的民法学影响力不断增大,以至于被称为“民法帝国主义”现象。[9]民法对行政法的影响尤其体现在公私合作上,随着行政任务爆发式增长,公私合作“逐步发展成为各国政府实现其经济目标和提升公共服务水平的核心理念与措施。”[10]在公私合作中,行政特许被民商事特许的诸多理念和具体制度渗透;第二,财政危机与政府逐利动机膨胀。由于财务上常入不敷出,在收入状况不佳时,政府盲目比照民商事特许营利性,将本以完成公共任务为依归的行政特许片面的视为赚取收入的工具。

   (二)“行政特许”借鉴“民商事特许”之理论依据

   除前述历史依据外,行政特许可借鉴民商事特许,还包括法律的自创生理论、公私法融合的趋势、行政法的建构性等理论依据。

   1.法律的自创生理论

   根据贡塔•托依布纳的法律自创生理论,虽然法律是现实的反映,但某种意义上,法律制度也具有自我发展的能力:“法律的自创生理论把法律系统当作一个只能进行现存系统之外的进一步的法律沟通的闭合的沟通系统……自创生理论是一种理解法律权威性的循环性的社会理论即,是法律决定什么可被算做法律。”[11]法律的自我发展主要表现为通过系统内具有关联性的概念、制度的融合来实现交互或自我的进化。作为创设的制度,法律是人类理性的产物,但由于人类理性对法律系统的路径依赖,某种意义上既有法律系统甚至可“引导”理性的方向而非单纯被动的被人类理性决定。因此法律制度具有自我进化的潜质与趋势。

   2.公私法融合的趋势

   在现代法律体系中,法律自我发展的部分体现之一是公私法融合的趋势。大陆法系曾人为地将法律分为公法与私法,但法律的发展逐渐超越原本的划分,公法与私法实际上有很多共同之处。其中私法影响公法的程度尤为明显,美浓部达吉指出:“关于公法关系,现在还没有像民法那样的总则规定……便在很多地方非解释为类推适用于公法关系不可。”[12]在民营化潮流兴起的现代,出于提高效率和降低成本的考量,[13]公法对私法的借鉴愈加频繁,两者呈现融合的趋势。

   3.行政法的建构性

   现代法律的发展以行政法的增长为突出特征之一。虽然鼻祖奥托•迈耶曾强调行政法与民法的区别,[14]但实际上这只是行政法在诞生之初为强调自身独立性的策略性宣示。与其他部门法相比,行政法的发展更突出的体现“建构性”特征:“公法主要是社会外部性规则,具有建构性特点,因而它更多地体现了人的意志属性,即人基于为实现某一目的而创制的法规范。而私法则是偏重于社会内部性规则,具有自发性特点,是人们在长期的交往中自然形成的法规范。”[15]因此,严格意义上只有一两百年短暂历史、可谓“新兴学科”的现代行政法,需借鉴其他部门法尤其是私法的具体制度以实现自身的发展。

   经过以上的分析可见,在历史依据方面,民商事特许直接借鉴历史上的行政特许而产生,到了现代,行政特许则在公私合作的浪潮下更多借鉴了民商事特许的具体制度,两种特许在产生和发展的历程中相互交融和影响;而在理论依据方面,从法律的自创生性出发,在公私法融合的趋势下,行政法具有的向私法学习的建构性,这一循序渐进的论证链条,阐明了行政特许可向民商事特许借鉴的理论理由。因此综合历史和理论依据,行政特许具有借鉴民商事特许的正当基础。

  

二、行政特许借鉴民商事特许的两种方式

   在国际特许经营协会的定义中,民商事“特许经营是特许人与受许人之间的契约关系,特许人由此承担起向受许人持续提供经营诀窍、培训等方面的支持的义务;受许人则由此在一个为特许人所有和控制的共同商业标志、经营模式以及生产流程下进行运营。”[16]如麦当劳、肯德基等知名公司即采用此经营模式,[17]虽然世界各地的麦当劳、肯德基并不一定属于同一主体,但却使用相同的品牌,出售一样的商品。

   与民商事特许的情况不同,学界对行政特许内涵存在较大分歧,[18]在域外该概念(Franchise[19]或Concession[20])内涵也存在较大模糊之处。但绕开实质上的各种争议,观察现实中的行政特许可发现,各种特许如公交车特许、轨道交通特许、邮政特许等,均是行政主体利用被特许人完成行政任务的方式。因此在形式意义上,行政特许实际上“是行政机关利用被许可人的活动完成自己负担的公共职能的一种行政技术。……是以放弃政府的一定公共职能为代价的一种公私合作关系。”[21]在行政特许中,行政主体在部分非高权职权领域,依法准许被特许人从事与行政主体相似的活动以完成行政任务,被特许人因而在其中享有与行政主体相似的权利、负有与行政主体相似的义务,基于公共利益的维护,行政主体对接受特许服务的公民负有一定的间接义务。[22]

   基于以上行政特许借鉴民商事特许的依据及两种特许的基本内涵。我们认为,行政特许借鉴民商事特许有两种方式,一是由于混淆两种特许的性质,将不符合公益理念的民商事特许具体制度错误引入行政特许,故应将这些制度从行政特许中清除,以维护行政特许公益性,此种借鉴可称为“消极借鉴”;二是对民商事特许中有益的制度与因素,行政特许可采纳吸收,此种借鉴可称为“积极借鉴”。

   (一)行政特许对民商事特许的消极借鉴

   1.消极借鉴的基础:两种特许的相异之处

   行政特许与民商事特许亦存在诸多相异之处,这些差异决定了行政特许对民商事特许借鉴的消极方向:

   首先,行政特许与民商事特许性质之区分。“特许”同时存在于行政法与民商法中,行政主体既可从事“行政特许”行为,亦可从事“民商事特许”行为。但两者存在区别:前者与行政主体职权有关,有公法属性;而后者中行政主体与一般民事主体相同,是纯粹私法主体,行为是私法属性。若不注意将私法性质的民商事特许与公法性质的行政特许区别,就会忽略行政特许的公法性质,把民商事特许营利性等私法属性错误的嫁接到行政特许中来。

   其次,特许人承担的义务不同。虽然在行政特许中的行政主体并不直接参与正常的行政特许过程,但由于该行政任务属于政府职权,因此行政主体仍负有责任,只不过此责任平时并不显现,是间接的潜伏义务,当特许经营出现问题时,政府才从幕后显现,直接承担义务;而民商事特许目的在于特许人盈利,没有公法属性,特许人原则上只与被特许人发生双边法律关系,即使被特许人与顾客发生纠纷,或特许经营出现困难,特许人一般也不与顾客发生关联或对顾客负有必然义务。

   2.消极借鉴的内容

   通过区分行政主体公法行为与私法行为,以及特许人承担义务之不同,我们认为行政特许可对民商事特许进行如下消极借鉴:

第一,行政特许营利目的之破除。民商事特许是以营利为目的的特许类型,特许人的行为均围绕着营利展开。而行政特许则与之不同,是政府利用社会力量完成行政任务的制度工具,因此行政特许应体现公益性的价值观。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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