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翟笠:论“行政特许”对“民商事特许”的借鉴

更新时间:2016-12-12 00:44:41
作者: 翟笠  

   第二,行政主体对行政特许的责任承担。民商事特许的特许人一般不对特许经营及第三方客户承担责任,其与被特许人的法律关系相对独立。而行政主体借助被特许人完成的事务由于属于政府职权范围而不可推卸,因此行政特许应破除民商事特许中的独立责任观,特许人应对行政特许和公众承担责任。

   (二)行政特许对民商事特许的积极借鉴

   1.积极借鉴的基础:两种特许的共通之处

   行政特许与民商事特许亦有共通之处,其可积极借鉴民商事特许有益之处完善自己:

   首先,两种特许均有“品牌”效应。民商事特许中,“特许经营最显著的特征是所有的受许人都在一个运作模式下提供同质服务。特许经营要求每一个加盟单位在商标、店面、布局、装饰、服务等方面体现一致性。”[23]即民商事特许经营的被特许人统一使用特许人品牌等知识产权;[24]在行政特许中,行政特许的品牌效应意味着政府保证的品质,代表着极高的美誉度,因此某种意义上,行政特许也具有与民商事特许一样的“品牌效应”。

   其次,特许人与被特许人权利义务关系的胶着。行政特许中,在权利方面,被特许人在邮政、公共交通等特许运营出现亏损时,可获得相似于政府自为时的财政补贴。在义务方面,如公交特许中,被特许人要超越一般商业原则,为老人学生等特殊群体提供票价优惠,这种义务相似于政府给付义务;民商事特中,在权利方面,如麦当劳、肯德基等特许经营的被特许人可使用特许人品牌,具有与特许人相似的权利。在义务方面,保护特许品牌不仅是特许人的义务,被特许人也有责任维护特许品牌完整性和同质性,被特许人具有与特许人相似的义务。两种特许中被特许人与特许人相似权利及义务,意味着双方权利义务的胶着关系。

   2.积极借鉴的内容

   在行政特许与民商事特许的特许人均有责任维护特许经营的“品牌”、特许人与被特许人权利义务胶着的背景下,我们认为,行政特许可对民商事特许进行如下积极借鉴:

   第一,借鉴民商事特许的“品牌维护”制度。民商事特许的特许人为维持运营和保护被特许人利益,有对特许品牌进行为维护的责任。行政特许可借鉴民商事特许的“品牌维护制度”,对行政特许事业提供必要的保障与支持,以确保特许事业的良好声誉和运营。

   第二,借鉴民商事特许的信息披露制度。两种特许中特许人与被特许人之间的权利义务均处于胶着状态。这种情况下,在涉及公权力运行的行政特许中,可能产生官商勾结的腐败,因此行政特许可借鉴民商事特许的信息披露制度,向公众披露政府与被特许人权利义务关系的信息,以监督行政主体及负有公法义务的被特许人。

   通过比较分析可见,行政特许对民商事特许借鉴的方式包括应消极借鉴的:行政特许营利目的之破除、行政主体对行政特许的责任承担;应积极借鉴的:行政特许建立“信息披露”、“品牌维护”制度等。在顺序方面,下文将先阐述行政特许对民商事特许的消极借鉴,以在清除既往错误观念的基础上,再讨论积极借鉴,最终达到明确和升华行政特许内涵之目的。

  

三、消极借鉴之一:行政特许中政府营利目的之废弃

   (一)以营利为目的的民商事特许

   作为商业模式,民商事特许以实现特许人营利为目的。特许人实现盈利主要通过收取被特许人费用来实现。特许人通过扩大品牌的影响力,吸引更多人使用其品牌等知识产权,以收取更多的特许权使用费。民商事特许的特许人活动均围绕是否盈利及如何更多盈利展开,并不必负担与盈利无关的公共义务。可以说,营利性是民商事特许本质特征之一。

   (二)行政特许对民商事特许“营利目的”之不当借鉴

   政府收取特许权使用费在西方常被视作行政特许内容之一。[25]正如前文所言,由于财政收入常捉襟见肘,现代政府片面借鉴与行政特许不兼容的某些民商事特许制度,通过设置并拍卖特许权获得收入。现实中有不少实例,如近年来3G通信特许经营牌照拍卖事例就极为典型,2000年左右欧洲各国政府通过拍卖通信牌照赚得盆满钵满,但“3G牌照通过拍卖方式配置以后,因为价格过高所造成的影响至今仍难以消除,直接制约了新一代移动通信技术的采用。”[26]这不仅与行政特许宗旨相违背,且产生多方面危害。[27]

   在我国,由于《行政许可法》第53条规定行政特许应通过拍卖等竞争方式产生,政府常设置并拍卖行政特许经营权:“一些地方在财政压力之下,纷纷将一些以前难以想象的事项划入特许范围,通过市场化方式配置、收费,以缓解财政压力。将非公共建筑物外墙空间使用权拍卖或收取资源使用费,‘未来三年的城区拾荒市场经营权通过竞标交给社会’。‘有限公共资源’成了政府揽财的‘宝贝袈裟’。这不仅违反了市场化改革的大方向,也背离了《行政许可法》的立法初衷。”[28]中国同样存在政府滥设并拍卖行政特许权获取收入的情况。

   行政主体的这种做法产生诸多负面影响:第一,增加政府滥用职权的风险。根据现有体制,由于可通过设置并拍卖行政特许权获取巨额收益,行政主体在此激励下,有动力利用公权力在本应由市场竞争调节领域滥设特许权;第二,加重被特许人和公众负担。正如前述欧洲3G电信特许经营牌照拍卖事例所揭示的那样,由于政府从拍卖中获得数百亿美元收益,被特许人由此承受巨大成本,运营商唯有将这些费用转嫁到消费者头上,最终增加了公众和社会的负担,获利的是政府;第三,破坏自由市场的竞争秩序。市场经济以自由竞争为灵魂,若政府在牟利的不当动机下,利用公权力人为设置过多的特许项目,挤占一般市场主体的正当经营权,破坏市场经济自由秩序,实为与民争利,最终不利于社会经济的发展。

   (三)行政特许应有的价值取向

   经过以上对行政特许引入民商事特许营利模式做法的剖析,可见行政特许不应对民商事特许盲目跟进,而应从行政法本质出发,树立符合其应有定位的价值取向。

   1.行政特许的功能:完成行政任务

   作为私法行为的民商事特许主要功能是实现特许人营利目的;而行政特许制度功能则并非如此。我们认为,在公法、私法行为区分基础上,行政特许具有显著公法属性,其功能在于利用被特许人完成行政任务,这一论断的内涵包括:

   第一,吸引社会力量参与公共行政,降低政府负担。现代政府的行政任务日益增多,但若完全由政府包揽,财政将不堪重负。如能吸引社会力量参与,公私合作,将有助于减轻政府负担。作为民营化的一种方式,[29]行政特许可通过赋予被特许人一定的经营特权,如独占性经营地位、财政补贴等优惠政策吸引被特许人将社会资源引入到行政任务中。

   第二,行政特许任务的内容。并非所有的行政任务都可交由被特许人代为,行政强制、处罚等高权行为不宜委外。行政特许中可由被特许人代为的行政任务涉及两种行政行为:一是与给付行政相关的行为,现代行政法中政府往往负有不同程度的给付职责,政府通过行政特许吸引社会力量开展天然气、公共交通、自来水等特许经营,提供公共服务;二是与给付行政无关且在高权行为范围外的其他行政行为,如行政许可法第12条第(二)项的“自然资源开发行政特许”。私人主体的资源开发行为有两种,一种是一般私法意义上的开采,另一种是与行环境保护行政任务的开采。在后一种开采中,被特许人要负担一般私法开采中没有的综合利用矿产资源、水土保持、土地复垦等环境义务,[30]这种任务是与政府相似的义务。

   第三,为完成行政任务,被特许人享有相似于行政主体的特权。从归属上看,包括被特许人在内的公民在行政许可中的权利有三类,第一类是本属于被许可人自己的权利,第二类是新出现或归属不明的权利,第三类是原属于行政主体的权利。由于普通许可是对他人原有自由的恢复,因此第一类权利即被许可人的权利是普通许可中的权利;而第二类新出现或归属不明的权利,在“未列举之权利应视为公民保留”的公法原理下,视为归属于公民保留的权利,[31]也应使用普通许可程序,而非通过行政特许授予;第三种原属行政主体的权利才是行政特许中所指的权利,行政特许的被特许人所为乃是原属于行政主体方能为的行为,如被特许人常享有公权力创设的垄断性经营地位、[32]获得财政补贴、享受划拨土地使用权、税收减免等,这些特权与政府自身享有的权利相似,这种特殊权利意味着行政特许有与民商事特许不同的公法属性。

   2.行政特许的公益性

   为降低政府负担、以完成行政任务为功能的行政特许,需赋予被特许人相似于行政主体的特权,而在被赋予特权的同时,被特许人还往往被施加相应的与行政主体相似的公法义务,这体现了行政特许的公益性:与民商事特许的被特许人不承担公益性义务不同,被特许人要超越在一般商业行为中的盈利本性,承担特定公法义务,[33]不能完全把行政特许视为获得利润的凭借。如在电网等公用事业特许中,虽会产生亏损,但作为经营者的被特许人也要为偏远地区用户铺设电网,这是普遍公共服务义务的体现;又如在地铁公共交通特许经营中,被特许人不收取老年人车费,且服务价格不能由油电涨价而随意调整;铁路特许经营中,铁路总公司春运中要根据政府安排,超越营利原则,舍货运保客运,平时还为学生、军人、残疾人等特殊群体提供票价优惠;在邮政特许中,虽然农村及西部偏远地区的普通信件平邮业务亏损,但中国邮政必须保持该地平邮信件服务价格与其他地区一致。

   经过以上分析,可见作为完成行政任务的一种方式,行政特许与民商事特许的价值取向应予区分,行政特许中政府营利目的应予废弃,被特许人通过行政特许参与完成行政任务,须承担相应公法责任。

  

四、消极借鉴之二:明确行政主体对行政特许的固有责任

   (一)民商事特许中特许人责任的“独立性”

   在民商事特许中,被特许人“往往刻意隐去其为独立的法律主体的事实,而给人一种其为特许人的分支机构的假象。”[34]因此理论中也有特许人应对被特许人的行为承担“代负责任”的观点。但通说认为,“虽然特许经营合同使特许人与受许人的关系变得密切,但这并没有从根本上改变双方相互独立的法律地位。”[35]

   而即使由于被特许人因使用特许人品牌而与特许人具有相似性,两者也不构成“表见代理”关系,因为:“特许人对于被特许人并不享有绝对完整的所有权,被特许人与第三人所为的民事法律行为也不是直接为了特许人利益……而且从实践上,归结为代理关系的后果将使商业特许经营模式无法发展。”[36]所以,在特许合同缔结后,民商事特许的特许人一般并不必然对特许经营、被特许人及第三人承担法律责任,而对是否担责有选择权。[37]

   (二)行政特许对民商事特许“独立责任”的不当借鉴

在民法辐射现代行政法背景下,民商事特许一些具体制度也对行政特许产生了影响。但由于对行政特许本质认识不甚充分,行政特许对民商事特许某些制度的引入是值得商榷的。“有些地方政府只顾眼前利益,仅仅把市政公用事业特许经营当做融资和收回政府投入的便捷方式,忽视政府自身的职责。”[38]行政特许对民商事特许的不当借鉴尤其体现在行政特许对民商事特许“独立责任”的引入上,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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