返回上一页 文章阅读 登录

秦奥蕾:生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型

更新时间:2016-12-02 23:41:39
作者: 秦奥蕾  
“生育控制”的概念内涵要比“家庭计划”更广,包括家庭计划、晚育、节育措施、治疗不育、终止妊娠与哺乳。从国际法比较,生育控制与家庭计划内涵的首要区别在于,后者不包含任何形式的堕胎措施。也同于“birth-control”的概念。See Maja Kirilova Eriksson, Reproductive Freedom, in the context of International Human Rights and Humanitarian Law, Martinus Nijhoff Publishers 2000, p. 175.

   [5] 美国家庭计划委员会主席法耶•沃特尔思曾说,生育自由是一系列问题的关键,生育自由不应该理解为一项特权、福利,它是基本人权。See Ronli Sifris, Reproductive Freedom. Torture and International Human Rights, Challenging the Masculinisation of Torture, Routlege2014, pp. 1.

   [6] 《成文宪法的比较研究——通过计算机进行的比较研究》一书的统计结果表明,没有国家宪法明确规定“生育权”。[荷兰]亨克•范•马尔赛文等著,陈云生译,北京大学出版社2007年版。

   [7] 316 U. S. 535 (1923)

   [8] 316 U. S. 535 (1942)

   [9] 国际法中的“生育权”常与“生育自由”在同一涵义上使用。为了保持文章行文统一,本文使用了“生育权”概念。

   [10] 前者包括控制生育、终止妊娠、决定生育方式、免于强制堕胎或强制节育等各种生育强制措施、决定子女的数量与生育间隔、拒绝任何形式医疗干预的自由; 后者包括获得生殖技术帮助的权利、适宜的性教育、充分的生殖健康服务权利。

   [11] 笔者还将在第三点理由中对这一观点进行实证分析。

   [12] 破局生育权作为“身份权”的方法是构建其他的宪法解释路径,彰显出“生育”的人格面向,但困难重重:诸如“人格尊严不受侵犯”“人身自由不受侵犯”的内涵并不吻合生育权推论,同时我国宪法也不存在明示的“隐私权”。可能的规范路径有第48条“女性平等权”和第33条“国家尊重和保障人权”条款,需要更艰深的宪法解释学方法的支持。

   [13] 学界中有不少观点认为生育权应该属于人格权。例如认为,生育权是人与生俱来的权利,是不依附于任何身份的一种独立的个人权利。周平著:《生育与法律——生育权制度解读与冲突配置》,人民出版社2009年版,第80页。

   [14] 《吉林省人口与计划生育条例》第28条规定,“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”,该条款被称为全国惟一一个规定了婚外生育权的法律规定。笔者认为,在《婚姻法》作为基本法律没有确认婚外生育的前提下,吉林省的《条例》作为省级人大出台的地方性法规违反了上位法律规定。

   [15] 参见http://www.jl.gov.cn/xxgk/zwdt/snyw/szf/201604/t20160405_2190155.html,最后访问日期:2016-04-10。

   [16] 譬如围产期福利、带薪产假等。规范适用引发的相关案例可以参见“表兄妹申请登记结婚遭拒事件”:http://dz.xdkb.net/old/html/2008-11/13/content_65890103.htm,最后访问日期:2016-02-18。

   [17] 宪法第25条:国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应;第49条:夫妻双方有实行计划生育的义务;第89条:国务院行使下列职权:(七)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;第107条:以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作,发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。

   [18] 有学者提出,国家总纲部分的条款构建了实现国家根本任务的具体内容,具有公共利益价值,某些任务条款可以构成对基本权利的限制。笔者基本赞同这一观点。参见陈玉山:《论国家任务的宪法地位》,载《清华法学》2012年第5期。

   [19] 1982年宪法制定之前,计划生育工作开展的最高法律依据为部门规章,主要依据则是计生委及与其他部委联合下发的工作意见。参见彭珮云主编:《中国计划生育全书》,中国人口出版社 1997 年版,“目录”第20-25页。

   [20] 1971年国务院成立了计划生育领导小组,推动工作开展,收效明显;1981年,为了进一步人口控制的需要,第五届全国人大常委会通过“关于设立国家计划生育委员会的决议”,全国计生委据此成立。参见姬鹏飞:“关于设立国家计划生育委员会的说明”,载彭珮云主编:《中国计划生育全书》,中国人口出版社1997年版,第42、43页。

   [21] 在上个世纪的七、八十年代,许多发展中国家例如墨西哥、海地、印度等均因为过高的生育率而采取过生育抑制措施,相反,一些欧洲国家等则因为生育率太低而采取干预政策提高生育率。即使是崇尚自由主义的美国,也持续运用针对人口数量的生育控制措施。See Finkle, Jason et al (Ed). The New Politics of Population:  Conflict and Consensus in Family Planning, Oxford University Press 1994, p. 43; and Aharon W. Zorea, Birth Control. Greenwood 2012. pp 57-59.

   [22] 274 U. S. 200 (1927)

   [23] 381 U. S. 479 (1965)

   [24] 410 U. S. 113 (1973)

   [25] 古典经济学家亚当•斯密在《国富论》中阐述了人口增长与社会财富增长的关系,大卫•李嘉图在《政治经济学及赋税原理》中论述了人口与资本之间的关系。

   [26] 505 U. S. 833 (1992)

   [27] 关于基本权利类型与运用比例原则的分析方法可以参见何永红著:《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》,法律出版社2009年版。

   [28] 2011年世界银行报告,参见http://www.Chinanews.com/gn/2012/11-12/4322529. shtml,最后访问日期:2016-03-21。

   [29] 国家十二五、十一五中关于计划生育工作的主旨思路分别是“控制人口总量”与“维持低生育率水平”。

   [30] 冯军:“社会可持续发展的价值选择——社会发展概念的生态文化诠释”,2000年《社会转型与价值观研讨会论文专辑》。

   [31] 囿于本文的主旨和篇幅,关于如何在具体法律制度中考察和构建转型化的计划生育制度,笔者拟撰文另述。

   参考文献:

   [1]王贵松:“中国计划生育制度的合宪性调整”,《法商研究》2008年第4期。

   [2]湛中乐等:“生育权作为基本人权入宪之思考”,《南京人口管理干部学院学报》2011年第2期。

   [3]王锴:“婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心”,《法学评论》2013年第2期。

   [4]Edward Keynes. Liberty, Property and Privacy, Toward a Jurisprudence of Substantive Due Process. The Pennsylvania State University Press 1996.

   [5]Leslie Friedman Goldstein. Contemporary Cases in Women’s Rights. The University of Wisconsin Press1994.

   [6][丹麦]卡塔琳娜•托马瑟夫斯:《人口政策中的人权问题》,毕小青译,中国社会科学出版社1998年版。

   [7]费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版。

   [8]Eriksson, M. K. (Ed). Reproductive Freedom: in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law. Martinus Nijhoff Publishers 2000.

   [9]郑贤君:“权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例”,《首都师范大学学报》2007年第5期。

   [10]胡康生主编:《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社2001年版。

   [11]Joseph Ellin. Sterilization, Privacy, and the Value of Reproduction. Contemporary Issues in Biomedical Ethics. Humana Press1978.

   [12]Carson Strong. Ethics in Reproductive and Perinatal Medicine, A New Framework. Yale University Press 1997.

   [13]Yuehtsen Juliette Chung, Struggle for National Survival: Eugenics in Sino-Japanese Contexts, 1896-1945. Routledge 2002.

   [14]Aharon W. Zorea. Birth Control. Greenwood 2012.

   [15]Solinger, Rickie. Reproductive Politics: What Everyone Needs to Know. Oxford University of Press 2011.

   [16][美]保罗•萨缪尔森,威廉•诺德豪斯:《经济学》(第16版),萧琛译,华夏出版社1999年版。

   [17][美]曼昆:《经济学基础》(第2版),梁小民译,生活•读书•新知三联书店2003年版。

   [18][英]托马斯•马尔萨斯:《人口原理增长的极限》,刘晟译,京华出版社2000年版。

   [19]李竟能编著《现代西方人口理论》,复旦大学出版社2000年版。

   [20]Beverley Baines (Ed). Feminist Constitutionalism, Global Perspectives, edited by Beverley Baines, Daphne BarakErez and Tsvi Kahana. Cambridge Press 2012.

   [21]刘家强主编:《人口经济学新论》,西南财经大学出版社2004年版。

   [22]彭珮云主编:《中国计划生育全书》,中国人口出版社1997年版。

   [23]黄荣清:《转型时期中国社会人口》,辽宁教育出版社2004年版。

   [24]Finkle, Jason et al (Ed). The New Politics of Population: Conflict and Consensus in Family Planning, Oxford University Press 1994.

   [25]蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版。

   作者简介:秦奥蕾,中国政法大学法学院副教授,法学博士。

   文章来源:《政法论坛》2016年第5期

  

  


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/102374.html
收藏