秦奥蕾：生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型
[5] 美国家庭计划委员会主席法耶•沃特尔思曾说，生育自由是一系列问题的关键，生育自由不应该理解为一项特权、福利，它是基本人权。See Ronli Sifris, Reproductive Freedom. Torture and International Human Rights, Challenging the Masculinisation of Torture, Routlege2014, pp. 1.
[6] 《成文宪法的比较研究——通过计算机进行的比较研究》一书的统计结果表明，没有国家宪法明确规定“生育权”。［荷兰］亨克•范•马尔赛文等著，陈云生译，北京大学出版社2007年版。
[7] 316 U. S. 535 (1923)
[8] 316 U. S. 535 (1942)
[9] 国际法中的“生育权”常与“生育自由”在同一涵义上使用。为了保持文章行文统一，本文使用了“生育权”概念。
[10] 前者包括控制生育、终止妊娠、决定生育方式、免于强制堕胎或强制节育等各种生育强制措施、决定子女的数量与生育间隔、拒绝任何形式医疗干预的自由; 后者包括获得生殖技术帮助的权利、适宜的性教育、充分的生殖健康服务权利。
[11] 笔者还将在第三点理由中对这一观点进行实证分析。
[12] 破局生育权作为“身份权”的方法是构建其他的宪法解释路径，彰显出“生育”的人格面向，但困难重重：诸如“人格尊严不受侵犯”“人身自由不受侵犯”的内涵并不吻合生育权推论，同时我国宪法也不存在明示的“隐私权”。可能的规范路径有第48条“女性平等权”和第33条“国家尊重和保障人权”条款，需要更艰深的宪法解释学方法的支持。
[13] 学界中有不少观点认为生育权应该属于人格权。例如认为，生育权是人与生俱来的权利，是不依附于任何身份的一种独立的个人权利。周平著：《生育与法律——生育权制度解读与冲突配置》，人民出版社2009年版，第80页。
[14] 《吉林省人口与计划生育条例》第28条规定，“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”，该条款被称为全国惟一一个规定了婚外生育权的法律规定。笔者认为，在《婚姻法》作为基本法律没有确认婚外生育的前提下，吉林省的《条例》作为省级人大出台的地方性法规违反了上位法律规定。
[15] 参见http://www.jl.gov.cn/xxgk/zwdt/snyw/szf/201604/t20160405_2190155.html，最后访问日期：2016-04-10。
[16] 譬如围产期福利、带薪产假等。规范适用引发的相关案例可以参见“表兄妹申请登记结婚遭拒事件”：http://dz.xdkb.net/old/html/2008-11/13/content_65890103.htm，最后访问日期：2016-02-18。
[17] 宪法第25条：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应；第49条：夫妻双方有实行计划生育的义务；第89条：国务院行使下列职权：（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；第107条：以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。
[18] 有学者提出，国家总纲部分的条款构建了实现国家根本任务的具体内容，具有公共利益价值，某些任务条款可以构成对基本权利的限制。笔者基本赞同这一观点。参见陈玉山：《论国家任务的宪法地位》，载《清华法学》2012年第5期。
[19] 1982年宪法制定之前，计划生育工作开展的最高法律依据为部门规章，主要依据则是计生委及与其他部委联合下发的工作意见。参见彭珮云主编：《中国计划生育全书》，中国人口出版社 1997 年版，“目录”第20-25页。
[20] 1971年国务院成立了计划生育领导小组，推动工作开展，收效明显；1981年，为了进一步人口控制的需要，第五届全国人大常委会通过“关于设立国家计划生育委员会的决议”，全国计生委据此成立。参见姬鹏飞：“关于设立国家计划生育委员会的说明”，载彭珮云主编：《中国计划生育全书》，中国人口出版社1997年版，第42、43页。
[21] 在上个世纪的七、八十年代，许多发展中国家例如墨西哥、海地、印度等均因为过高的生育率而采取过生育抑制措施，相反，一些欧洲国家等则因为生育率太低而采取干预政策提高生育率。即使是崇尚自由主义的美国，也持续运用针对人口数量的生育控制措施。See Finkle, Jason et al (Ed). The New Politics of Population: Conflict and Consensus in Family Planning, Oxford University Press 1994, p. 43; and Aharon W. Zorea, Birth Control. Greenwood 2012. pp 57-59.
[22] 274 U. S. 200 (1927)
[23] 381 U. S. 479 (1965)
[24] 410 U. S. 113 (1973)
[25] 古典经济学家亚当•斯密在《国富论》中阐述了人口增长与社会财富增长的关系，大卫•李嘉图在《政治经济学及赋税原理》中论述了人口与资本之间的关系。
[26] 505 U. S. 833 (1992)
[27] 关于基本权利类型与运用比例原则的分析方法可以参见何永红著：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》，法律出版社2009年版。
[28] 2011年世界银行报告，参见http://www.Chinanews.com/gn/2012/11-12/4322529. shtml，最后访问日期：2016-03-21。
[29] 国家十二五、十一五中关于计划生育工作的主旨思路分别是“控制人口总量”与“维持低生育率水平”。
[30] 冯军：“社会可持续发展的价值选择——社会发展概念的生态文化诠释”，2000年《社会转型与价值观研讨会论文专辑》。
[31] 囿于本文的主旨和篇幅，关于如何在具体法律制度中考察和构建转型化的计划生育制度，笔者拟撰文另述。
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［24］Finkle, Jason et al (Ed). The New Politics of Population: Conflict and Consensus in Family Planning, Oxford University Press 1994.
［25］蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版。
作者简介：秦奥蕾，中国政法大学法学院副教授，法学博士。
文章来源：《政法论坛》2016年第5期
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