返回上一页 文章阅读 登录

秦奥蕾:生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型

更新时间:2016-12-02 23:41:39
作者: 秦奥蕾  
当强调基于女性权利的自由生育时,其论证能力表现在: 第一,抵御男性加诸的增加女性生育负担的法律义务,例如解决“女性堕胎之前应该征得丈夫或男友同意”程序规定的合宪性问题; 第二,当生育自由与其他基本权利发生权利冲突时加强对生育自由优先性论证,例如堕胎自由与胎儿生命权发生冲突时论证堕胎优先性,佐证案例 1992年“宾夕法尼亚计划生育委员会诉凯西”(Planned Parenthood v. Casey)[26],在这一案件中奥康纳大法官认为,借堕胎自由女性做出定义其社会地位的选择。基于女性主义视角的生育自由具有更为优越的论证能力,其原因在于获得了自由主义所连带的平等主义目标的增强。换言之,女性谋求生育自由的直接目标是取得与男性平等的政治、经济与社会地位,这一平等主义基石加强了女性生育自由的目的正当性。这一论断也具有实践意义,女性生育自由实现的基本途径有赖于其他领域女性权利的实施,消除在家庭及社会其他领域中的女性不平等问题,则减少生育的目的立竿见影。

   国家生育目标建立在生育的社会属性之上,生育同时具有公共事务特征。自由主义的女性生育认知可能会抵触于国家的生育目标,例如女性生育意愿普遍不高的同时国家希望生育率有所提高,或相反情形。自由主义与国家目标构成了一种宪法可以同时容纳的紧张关系,而化解或协调二者的方法是在尊重女性生育自由基础上注入社会主义理念与社会福利方法。给予符合国家生育目标者以经济减免、税收优惠、儿童医疗教育免费或家庭补贴等方法,引导其自觉选择与国家生育目标吻合的生育行为。调和自由主义与社会主义的生育控制方法是国家基于生育权的自由与社会面向而进行的复合式制度构建,通过积极合理的制度安排较少地削弱生育自由,增进生育权实现以及生育的社会功能。

  

四、“计划生育”的宪法目的及其合宪性转型

   (一)我国“计划生育”的经济主义传统及其宪法特征

   我国自1950年开始提出并付诸实践的的有计划控制人口增长的计划生育政策是生育控制的中国式道路,遵循的主要是经济主义的生育控制思路。首先,该制度的基本理据是马克思主义的两种生产理论,即“人类社会发展受制于物质生产与人类自身生产,物质生产起决定性作用”,中国的计划生育之路是寻求两种生产相适应的过程,这注定了我国计划生育制度带有先天性经济主义思路; 第二,从政策史观察,自七十年代末开始日益严格并制度化的计划生育政策明显受到经济目的驱动,其价值取向是有限资源下的经济优先性。六十年代初自然灾害的悲剧结果终结了“人口即是人手”的人口乐观论,悲观论占据上风,加之七十年代城市出现的物资匮乏、人民生活凋敝的状况,促使国家希望通过计划生育:第一,把经济搞上去;第二,减少人口以缓和粮食供应压力。计划生育成为摆脱经济困顿、寻求国家发展的重要手段,甚至具有高层政治斗争的经济反射之更深意义。这一背景显然有助于理解1982 年计划生育的入宪及其严格政策内容:国家推行计划生育,并构建了从国务院到各级人民政府的行政职责; 计划生育是夫妻双方的婚姻义务。

   (二)计划生育的宪法目的解读:“使人口的增长同经济与社会发展计划相适应”

   推行计划生育的国家目标、国家义务可以转化为制度的形式法律效力,但无法自证其制度正当性。计划生育作为宪法制度的善治价值与限制生育权的法理正当性应该立基于其制度目的:使人口的增长与经济发展和社会发展计划相适应。笔者就这一文本所规定的计划生育制度目的解读包括:第一,以“经济、社会”视角来认识生育控制是马克思主义的理论遗产,我国作为社会主义国家继承这一传统,在生育控制的制度构建中,“经济、社会”视角与社会主义原则具有内在融贯性,以经济发展与社会发展的独立性与关联性来认知人口问题展示马克思主义思想的经验智慧;第二,我国的计划生育目的并没有跳脱比较视野下其他国家生育控制的基本立场经验,这一判断可以推导出的结论是,其他国家的具体制度设计对我们具有一般借鉴意义;第三,计划生育制度并非一成不变,将会随着经济发展与社会发展而变化、调整;第四,依据文义解释,人口增长要适应于经济与社会发展计划的双轨发展制,换言之,经济发展与社会发展的内涵、意义具有独立性,彼此无法互相取代。

   (三)宪法框架内的计划生育制度转型

   近三十年计划生育的制度形成以经济发展为优先性有其理论必然性与目的正当性,以与经济发展计划的适应性来建立法定生育率标准业已形成我国计划生育制度传统。与之相比,与社会发展计划的适应性似乎受到忽视。那么,依据宪法,“人口增长保持与社会发展计划的适应性”为何必要?又如何可能?

   如前所述,计划生育的宪法实质是对生育自由限制。基本权利限制的合宪性审查可以在考察基本权利类型化基础上运用比例原则。[27]笔者认为,经济的发展水平、经济对个人及社会生活的实际意义决定了国家基于经济目的进行生育控制的目的正当性及其可采取措施的严格性。当经济水平不足以充分支持成员的基本生存权时,国家基于经济发展计划而进行的生育控制构成比较充分的正当目的; 而经济水平之提高导致经济状况对个人、社会生活意义重要性降低时,这一正当性受到削弱; 及至国家经济进入高阶水平,经济目的仅构成生育限制的合理目的非充分正当目的,转型或补足单纯经济目的的生育控制立场与方法成为必要。那么,转型向何处去?宪法第二十五条是具有预见智慧与现实包容性的规范构造,该条款为“经济发展”向“社会发展”模式演进或变迁预留了规范空间:人口增长单纯追求与经济发展适应性的单轨制模式的方向应向同时适应于社会发展的双轨制过渡。

   宪法规范的抽象性决定需要根据社会事实和立法经验来判断宪法规范何时向具体法律条款转化是适宜的。三十年改革开放促成的国家高度经济发展使我国已经达到“中上等国家收入水平”,[28]面临进入中等发达国家门槛时刻,“计划生育”条款入宪时背倚的国家经济背景已被替换,也意味着,在法理上以经济优先而采取严格生育控制措施的目的正当性在逐渐被消解。“十三五”的人口政策规划表达了一种历史性转向:放弃从十一五、十二五以来所坚持的“控制人口总量”与“维持低生育率水平”的围绕“人口数量”的思路[29]转而积极应对老年化问题,提倡一对夫妇生育两个孩子。这一思路兼有经济考虑及对社会问题的回应。不论该思路转型刻意抑或自觉,“人口增长与社会发展计划一致性”规范正在相对实践化。计划生育制度双轨制的时刻似乎正在到来。我国宪法文本中关于计划生育的规定是系统的,在不改变“计划生育”政策宪法地位的前提下,令“计划生育制度适应于社会发展计划”这一条款实效化,由具体立法内容来体现这一制度宪法内涵的变迁,是在维护宪法统一性基础上推进制度转型的最佳方法。

   (四)“人口增长与社会发展计划一致性”的宪法内涵

   实践上述论断需要回答:“社会发展计划”的内涵是什么?即人口增长适应于“社会发展计划”是指适应于哪些内容?

   在“社会发展”与“经济发展”概念两分的前提下所承认的“社会发展”是一个相对狭义的概念。社会赖以经济发展为其前提,目的在于首先解决社会生存的物质基础,进而推动人类进入社会发展的新阶段。在马克思主义的理论认知中,社会发展不仅包括“物”的发展,也包括“人”的发展,社会发展与主体发展具有内在关联性。[30]因而笔者认为,社会发展的重要衡量标准是基于社会成员的发展。将这一标准代入计划生育目的之中,“社会成员发展”应该成为计划生育制度构建的考察要素。此处的“社会成员”范畴并不应该空泛而指,而是特指宪法框架下与生育权密切相关的社会主体,这是由计划生育作为生育权限制的实质功能所决定。这一转型思路的本质是,由对“生育”做资源消耗的客体性评价回归到涉及生育权的生育主体价值中进行制度构建。具体而言,应该考虑到的权利主体包括:家庭、女性、儿童。

   我国业已形成以《中华人民共和国国民经济和社会发展五年规划纲要》来指引国家社会发展方向的传统,此是我国最高级别的社会发展计划。注重家庭发展、给予妇女生育关怀、实施妇女发展战略、实施儿童发展战略都被写入第十三个五年规划中。生育规划转轨的考察要素与社会发展计划内容具有不谋而合的一致性。所以转型关键在于如何实现蕴含于生育权保障的上述主体权利的法律化。[31]从限制生育自由的制度出发点转型为增进生育权,以对家庭、妇女、儿童进行特别关爱的社会主义原则建构制度方法,这似乎更吻合于以“经济与社会”视角来认知计划生育制度的马克思主义理论原点。

   五、结语

   看似简单平凡的生育,背后是人类自我控制的波澜壮阔。法律是社会科学的末端产业,以社会认知法律化的形式担当着社会科学专业结论的制度化维护与实施。繁复的社会问题一旦被整合到法律体系,依法律规则加以解释与沟通是其法律化宿命。在计划生育问题上重申这一法学常识的意义是,作为我国宪法生育权限制的制度形式,合宪的“计划生育”应该首先在尊重生育自由和生育权权利特质基础上构建制度底线,并且以宪法确立的制度目的来形塑具体法律内容——这可以被理解为“计划生育”宪法确认的原旨。

   如果上述结论是成立的,那么单纯追求与经济发展适应性的计划生育制度应该被超越,而转型至同时适应于经济发展与社会发展的双轨制。三十多年前国家经济形势的客观状况给予了国家在构建计划生育制度时选择有限资源下经济发展优先性的合理性。但今天这一目的正当性正在消解,全面实现计划生育立宪目的时刻正在到来。

  

  

   注释:

   [1] 比较典型和棘手的诸如“社会抚养费”存废或合理化问题。学者为此献言良多,中国人民大学与北京大学曾在2011年、2012年分别召开会议进行过专题研讨。2015年《计生法》修改仍然保留了这一行政收费。笔者认为,只有在计划生育制度转型基础上对其加以认知和批评,才能从根本上消解“社会抚养费”的必要性与合理性。

   [2] 家庭计划的背景语言是,许多女性由于缺乏有效避孕知识和方法,导致生育数量与预期不符而对女性境遇产生不利影响,国际法确认夫妻双方享有自主地决定生育子女的数量和生育间隔,政府或家庭计划生育机构应该提供指导和适当的辅助措施。家庭计划的“计划”实施基于家庭自愿,政府仅采取辅助和指导性措施。关于这一概念的制度源流与解释内容可以参见 Maja Kirilova Eriksson,Reproductive Freedom,in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law,Martinus Nijhoff Publishers 2000,pp.165-185。

   [3] 一般认为,“计划生育”作为一项固定的具有特定涵义的制度概念,语出自毛泽东在1957年一次最高国务会议中的发言,其时的主张是“要提倡节育,有计划的生育”。其后,这一观念被延续,人口数量控制的必要性认知可以视为国家治理的思想传统之一。而2001年《计生法》出台,第2条规定了“控制人口数量,提高人口素质”的立法目标,2015年《计生法》的最新修订也依然保持了该目标。

[4] “生育控制”是国际卫生组织在开罗国际人口会议上提出的概念,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/102374.html
收藏