摘要:  为弥补代议制的相对失灵，言论自由从传统的私人自主和消极权利属性向公共自主和积极权利属性扩展，力图通过畅通表达渠道，形成言论与政治结构的沟通，为公共决策重塑“基础结构”。其实现依赖于国家对表达资源的公平配置。在美国，司法审查倾向于对言论争议进行实体评判，将政治较量从代议平台转向司法过程，超越了政治结构的权力融贯逻辑，消解了民主的协商意蕴。当下中国深陷“权利话语”的情绪对抗中，无力将活跃的公共讨论导入公共决策机制。重新审视言论自由的宪法功能，立足于“意见—共识—公理”的递进，构建基于“意见”的公共交流机制、基于“共识”的公共决策机制和基于“公理”的公共协商机制，促成民主协商程序与政治结构的深度对接。

　　 关键词:  言论自由，政治结构，民主协商程序，公共决策

　　 这些人真诚地以为自己是在保护言论自由，而事实上却适得其反。

　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 ——欧文•M.费斯

　　 在我们竭尽全力自觉地根据一些崇高的理想缔造我们的未来时，我们却在实际上不知不觉地创造出与我们一直为之奋斗的东西截然相反的结果，人们还想象得出比这更大的悲剧吗？

　　 　　　　　　　　　　　　　　　　 ——哈耶克

引言

　　 不论是绝对保护主义抑或是相对规制主义，任何一方关于言论自由的主张，在另一方看来，无不充斥着如题引费斯与哈耶克所言的南辕北辙式的“反讽”。在被视为言论自由“圣地”的美国，这一“反讽”亦无处不在。自民权运动起算的过往50年来看，当年鼓吹言论自由以从中获致尊重的民权群体，如今为免受来自于占据经济优势的私有化媒体的言论压迫，提出所谓“媒体的民主使命”，主张给予国家为实现这一目的所拥有配给性和管制性权力。这一主张不啻于要求以非民主的方法来保护民主，以压制言论自由的方式来保护言论自由，由此显现出强烈的反讽意味。[1]这实则是对绝对主义所蕴含的康德式个人实现言论自由价值的反讽——言论自由不过就是某一社会群体进行利益角逐和政治角力的工具。

　　 经典的言论自由理论同样并不否认言论自由的工具理性。以密尔和弥尔顿为代表的古典主义思想认为，言论自由是发现真理的最佳途径。[2]由此看来，言论自由彰显个人自主的内在价值倒不是最为根本的；作为一种发现真理、克服教条的途径，言论自由的意义方得彰显。顺此逻辑，作为工具价值的言论自由，为实现某种政治目标，便可接受来自国家的规制。不过，应当规制与如何规制，是两个问题。形而上的规制正当性言说，须直面形而下的技术难题，尤其是规制程度和范围的把握，稍有逾越，便会无限扩大打击面，这是历史教训所深刻警醒的。这便有了言论自由的“二次反讽”：当国家为了一部分人的言论自由而去压制部分言论时，是不是压制了另一部分人的言论？迈克尔曼说得更明确，如果集体自我意志的运用是有效的，那么社会个人成员的精神过程也同时不能被允许萎缩。[3]言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造法制与社会发展

　　 面对此种两难，非此即彼的选择远非明智之举。既然作为实现某种政治目标的权利手段，言论自由是否以及如何被规制，取决于该政治目标实现的现实考量及其规制手段的比例性考虑。实际上，这种嵌入政治过程和政治结构的实用主义思考和功利主义权衡，恰恰是半个世纪乃至数百年言论自由史所遵循的进路。哪怕是鼓吹言论自由“因为重要所以重要”的内在价值论，虽拒斥工具性的度量，但仍须服膺于思想市场自生自发的竞争秩序，及其与其他权利发生冲突时孰轻孰重的价值评判。毕竟，作为政治权利的言论自由，无论如何不能超脱于宪法体制所设定的政治结构。

　　 政治结构体现为公共决策的程序性体制安排。就其功能而言，言论自由是维持政治结构民主性的基石，是促进开放性的纽带。经由程序的言论输入与转换，是政治结构制定和调整公共政策以回应公众诉求的依据所在。故而，具有广泛包容性和开放性的程序体制设计，是良好政治结构的应有之义。近些年来，颇为流行的协商民主与参与民主，其理论意旨皆围绕于此。但在现实政治中，在涉及言论自由的领域，美国最高法院强势开创了“大法官说了算”的另一途径——由联邦最高法院通过违宪审查认可或否定实践中的言论规制举措，从而变相地创造言论规则。这一路径虽有深刻的演进机理，但在客观上将言论自由从整全的政治结构（三权分立结构）中剥离出来，最高法院扼住了代议机构吸纳、回应和整合民意的咽喉，经典的反多数难题再次凸显。顺接费斯的逻辑，这一经由实体性规制反制程序的现象，可视为言论自由在美国遭遇的“三次反讽”。

　　 纵观言论自由的三次反讽，无一不肇端于针对言论的实体性规制。实体性的言论规制，虽可在一定时期内达成各方言论的实质平衡，但终究无力顺应现实各方力量的此消彼长；加之在多元时代，实体性的判断难免有失周全，至少难以保证绝对正确，也无法确保未来正确。以上二者，致使本应在各方言论之间保持包容和平衡的政治结构陷入偏颇，从而极大降损了作为民主基本保障的开放性和多元性。

　　 这种反讽及其后果，亦以极为显明的方式出现在我国。当我国人民借助于自媒体渠道获得了言论表达的广阔空间，并以“微博元年”的纪元方式展示了理性的力量，却在不久后陷入“信息爆炸，可还能信谁”的网络信任困局，“劣币驱逐良币”现象在网络中大行其是，这可谓言论自由在中国的“一次反讽”。当以此为由的媒介管制（实质是言论规制）登场，谣言倒未禁绝，媒介反倒成了低俗炒作的天堂和消费文化的福地。当低俗成了眼球，大众也难再保持政治敏感。这一“二次反讽”，远比他国来得更为讽刺。而所谓的“三次反讽”，则可表述为，本意在于强调沟通对话的言论自由，如今陷入单向思维的两种极端，或是被泛化为绝对的价值而拒绝接受任何管制，或是被视为对既有秩序的挑战而施以无原则的干预——“对抗”似乎成为言论领域的标签，理性沟通的精神被淹没于因“对抗”所激发的情绪，言论自由始终难以找到来自于政治结构的程序依归，从而与政治结构相脱节。当政治结构对民意的表达尚须推进时，当人民理性暂时无法通过民主协商得到提升时，单维度地鼓吹或者限制言论自由，对于民主建设而言，其效果均是存疑的。只有回归政治结构讨论言论自由的权利属性，疏通其与政治结构的程序关联，进而构造立足于言论自由的开放性决策机制，方可提升公共理性，力促多元时代的共识再塑。

一、言论自由的宪法功能：从多元代议到民主协商

　　 在现代利益及利益集团多元的情景下，一人一票、代表制及多数决相结合的代议民主，构成一种可有效应对复杂和大规模社会的政治结构。它架构起多元主义政治的竞技平台，让各方利益和观点参与公开竞争，最终依靠多数决评判胜负。但因种种不利条件的限制，多数决可能沦为偏好的汇总和聚合机制；一旦多数人的“坏”偏好被引入政治过程，多数决便异化为多数人的暴政。[4]不过，多数人暴政并不足以构成彻底否定代议制政治结构的理由。由于良莠并存的多元偏好本是现代多元社会的核心特质，多数决便是现实社会中相对来说最具有操作性且最少异议的偏好选择程序，即便它远非完美。在制度上，言论自由作为代议制专门设计的少数人抗争的工具之一，由其汇聚的公共舆论，可形成对多数人暴政的反抗。因而，在一个对多数暴政有所警醒，或者能够清醒意识到代议民主之不足的理性社会里，言论自由作为此种理性的守护者，享有拒绝政府干预的极大豁免。

　　 另一方面，现代社会结构的开放性，意味着多数人与少数人的偏好区分并非绝对——个体在某个偏好上是多数，但在其他偏好上却可能是少数；反之亦然。只要多数与少数可相互转换，就说明利益格局未固化，这种偏好的区分就不是等级制。再进一步，既然任何人都有可能因一些偏好而为多数人所“压迫”，那么，当某人正好在某一偏好上幸运地属于多数群体时，理性就会要求他对少数有一种同情式的宽容。[5]在制度设计上，言论自由便是这一宽容原则的具体落实——允许少数表达异议，并予以积极回应尽量权衡调和。如此，也算是给极有可能在其他偏好上成为少数的自己积累善德预留后路。[6]于是，在多元主义政治下，言论自由展现了一种“善有善报、恶有恶报”的制度逻辑。

　　 如今的问题是，现有以选举为中心的代议制安排阻却了言论自由的上述逻辑，并因此消损了言论自由的功能实现。在由选举启动的多元代议政治结构中，投票是公民偏好表达的总体性选择。这一选择一次性赋予了任期内政府决策的正当性，但由于选举选项的限定性和利益反映的非直接化，投票本身就充满“彩票式”的偶然，正当性只能是差强人意的形式化。当选民意识到自己的投票其实并没有那么神圣或者那么具有决定性时，政治冷漠符合逻辑地产生，选举进一步陷入形式化的泥沼，现代代议制度与公民日渐疏离。[7]更深刻的是，这种选举不可避免地成为某些敏感议题的立场表态及非此即彼的相互竞争；而一次性授权模式决定了，在这些议题上，投票所区分的多数和少数格局在选举周期内被固化——作为选举失败者的少数，无从获得制约多数的任何有效手段。如上所述，固化的利益格局实际就是等级制的前身。在固化格局下，少数即使可以言论自由之名表达异议，但是，异议哪怕被倾听，也仰赖于多数的垂怜，遑论积极有效的回应。在这一代议制安排下，言论自由不外乎是“一根挂在驴子前的萝卜”。[8]

　　 以此为背景，强调民主协商过程的所谓“协商民主”改良方案，方切中肯綮。这一方案依托言论自由的广泛行使，以人民参与政治协商过程为核心议题，旨在促进从人民的一次授权向决策的持久正当性的转型，其本质是对人民主权的不同程度回归。依据人民参与政治协商的程度强弱，大体可区分三种学说脉络：1.卢梭式的人民定期集会（人民直接出场）；2.阿克曼式的人民追随宪法变革者制定高级法，施密特式宪法守护者的政治决断也可归为此类，但协商程度介于卢梭与阿克曼之间；3.哈贝马斯、泰勒、桑斯坦等人主张的政治协商公共领域构建，侧重于政治过程的参与，以重塑公民精神、鼓励公共信息交流、提升公共辩论品质为切入点，力图形成公共意见，迫使政府改造决策模式，通过决策的公共参与、听证与合理性说明等措施形成与人民的互动。

　　 从民主协商的途径来看，上述三种学说又可分为实体论、程序论与折中论。实体论主张人民直接出场，卢梭与施密特的主张可归于此类学说。由于“人民”的抽象性和整体性，人民只能是一种理论形象的虚拟建构。在现实中，人民实体或呈现为街头集会者，或由人民领袖代言，而前者极易转向民粹主义，后者潜含极权隐忧——实际上，在民主秩序的破坏之路上，民粹主义与极权主义殊途同归。这构成实体论的危险，现代社会对此亦高度警醒。阿克曼学说是实体论与程序论的折中，他对于由宪法改革者引领的人民参与高级立法的程序先后作出数次设计，试图以程序勾连起宪法改革者与人民实体，充分表达了人民参与高级立法的正当性要素在于程序而非主体的明确思想。[9]不过，阿克曼学说的困难在于，人民如何从常规政治（代议政治）中关注个体利益的消极公民，转向在宪法政治（高级法政治）中充满政治热情的积极公民？[10]这一困难，实际是侧重于疏通公民协商渠道的程序论同样面临的，亦是有关公民精神的核心关切所在。如果说程序是政治协商的骨架，那么公民精神则是政治协商的灵与肉。协商程序的有效运转，依赖于公民的积极理性参与。那么，强调个体利益至上的公民如何符合此种要求？

在现代个体主义社会，献身于公共利益的古典共和主义公民精神已不可复得，追寻的只能是最低限度的公民精神。这一最低限度的公共精神，(点击此处阅读下一页)