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江利红:论日本行政法解释学的形成与发展

更新时间:2016-11-29 09:43:18
作者: 江利红  
从这种意义上来说,通说与非主流观点存在着互换的可能。而另一方面,也不能忽视非主流观点作用,在具体的行政法解释过程中,应当综合运用占据通说地位的方法论和非主流的方法论。

   5.以行政实定法律制度为前提的问题

   作为传统行政法学对象的行政法是“作为制度的行政”、“作为制度的法律”,其中所采用的法学方法被认为是这种制度内在的逻辑。行政法学是实定行政法的解释论,不可否认这种实定法解释的必要性与法学方法所具有的重要性。但实定制度要求静态法律秩序的存在,在个别纷争的解决中存在着唯一正确的法律解释,作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求,希望构建在所有情况下都追求正确解答的自我完结性的解答体系。即使在实定法规没有明确给予解答的情况下,也强制性地从实定制度中找出解答,而且,为了这种操作的便利,创造了理论体系以及工具性概念。行政法学以实定行政法律制度作为研究对象,在实定行政法解释时,以实定制度的存在作为前提,但在学术研究中,这种前提并非无条件、无限制的。对于研究行政制度的法学侧面的行政法学来说,现在必须以行政制度存在方式本身、社会管理功能的制度化的方式等作为研究对象,其理由在于:第一,作为行政目的的公共性内容的多样性、复杂性;第二,与此相对应的行政过程的复杂化;第三,与这些相关联的行政控制或权利救济方式的复杂化。[58]

   6.日本传统行政法解释中概念的重要性及其不确定性问题

   行政法律规范是在贯穿于行政法体系的特有的法学理论的支配下制定的,如果不正确地认识贯穿于行政法体系的法学理论的话’仅仅从法条的表面进行解释有可能是错误的。行政法学以无数的法律为对象,从这些法律中可以推导出一般性、抽象性的法学理论,行政法学就是依据这种方法论而构建的。在行政法学中,作为这些法学理论的工具的是大量的法律概念,因此,正确地理解行政法学中的概念是重要的。由于行政法学中的法律概念是进行法律推理的工具,因此必须掌握这些概念。[60]

   虽然行政法中的法律概念对于行政法解释具有重要意义,但在行政法学或者行政法律规范中不确定性法律概念极其多见,例如,行政行为概念、公共利益概念等’而对于这些概念的不同解释,往往会弓I起行政法律规范在适用上的争议。

   7.日本传统行政法解释方法论的具体性问题

   在日本行政法学中的法律解释方法论并非抽象地论及方法论,而是在对应于个别具体的解释问题时,在对解决该问题有效的范围内论及或展开。例如,在行政行为瑕疵论中所谓目的性的或功能性的方法的主张或者有关自由裁量判断标准的“文言说”与“性质说”的对立等。此外,与民法、刑法等其他实定法领域中的法律解释方法相比较,在行政法学中除了存在相同的一般性的法律解释方法外,还存在着特殊的法律解释方法论。但行政法学界对于这种特殊行政法学的法律解释方法论很少论及。[61]

   8.日本传统行政法解释方法论的实践性问题

   将行政法学视为规范法学的观点依据的是将行政法学彻底理论化的合理主义的方法,从这种意义上来看,传统行政法学是通过纯粹的理论体系化而形成的,但却忽视了法律背后的社会性、历史性的基础,其结果是并不能十分契合社会现实。[62]行政法以现实的行政为对象,因此,行政法应当是能够适用于现实行政的现行法律规范。但是,行政法与现实行政之间并不一致,而促使行政的实际状态向正确的方向纠正、改革的行政法律规范才具有作为“行政法”研究、探索的意义。[63]即行政法除了适应现实行政外,还具有在价值上引导现实行政的作用,为此,行政法学的研究并不能局限于对实定的行政法规的规范或实证分析,而必须进行目的论或价值论的考察,在此基础上,对于实定行政法的变革进行指引。


四、日本现代行政法解释学的变革与重构

   法律解释学是指系统地进行“法律解释”的学问,[64]具体而言,是指为了对认定的事实适用法律,推导出一定的结果,以该实定法为中心,根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。[65]日本传统的行政法学被限定于行政法解释学之中,注重采用对行政实定法律规范进行规范分析、价值分析、实证分析的方法,这对于行政法学最初在日本的确立发挥了重大的作用,可以说是行政法学得以独立存在的依据和标志。但在现代公共行政不断发展的状况下,为了适应现代公共行政的发展对行政法学提出的要求,必须变革和重构传统的行政法解释学。对此,日本的行政法学者们在不断完善传统行政法解释学的基础上,提倡对传统行政法解释学进行变革与重构,认为行政法学研究的方法并不仅仅局限于法律解释论,而且也包括了比较法研究、历史研究、法社会学研究、法政策论等方法。[66]行政法解释时,有必要进行科学性、学际性的考量。行政法的思考包含有不同于私法的出发点和着眼点,这些要素必须从国家学、行政学、政策学等的视角出发进行考虑。[67]

   (一)实务法律解释论的提倡

   行政法的特征在于其不存在统一的法典,因此,学习时往往偏离具体的法条解释,而是围绕着一般性的、抽象性的概念,以“逻辑性操作”的手法而展开,这一点与民法或刑法的解释在方法论上存在着差异。[68]但是,现代行政法解释学否定传统法律概念或法律理论体系中“道具概念”的功能,否定法律解释论从具体问题出发演绎性地推导出某种结论的解释标准或解释手段的功能,主要表现为对于传统概念或理论体系的“概括性”或“一般性“本身在方法论上的批判,例如,对于传统“公法关系”、“公法上的管理关系”、“特别权力关系”、“行政行为的公定力”等概念的批判,认为这些概念无视个别案例的特殊性,而仅仅根据抽象性、一般性原则解决行政法上的个别性法律问题。[69]但法律解释并非对客观性法律单纯的客观性认识行为,而是具体形成、发展在法律的形式中所表现的价值体系的实践性行为,[70]是在分析法律的目的、社会性功能,认识其客观性含义的基础上,基于解释者自身对该法律的评价,赋予其正当性含义的实践性行为,[71]如果不考察法律的实际状态,就如纸上谈兵,其理论并不能运用于解释论与立法论上。如果不客观地认识现代国家中的行政法现象,就不可能在实践中期待正确的解释论或立法论。[72]可见,行政法解释论必须以对现实行政法现象的认识为基础,通过欠缺认识的抽象的一般性行政法规的演绎性方式进行的说明或者与法律实践完全无关的“客观认识”并不能发挥行政法解释学的现代作用。[73]

   由于现代行政现象的复杂多样,以某一学者的理论或实务覆盖所有领域毕竟是不可能的。从实务方面来看,随着对应于具体问题的个别性解释的累积,成为在实务上的先例,在事实上形成庞大的实务法解释体系,例如各行政机关有关行政事例或法律解释的训令、命令等,作为司法机关的最高法院也进行法律解释或判例整理的活动。此时还有必要结合考虑在行政实定法形成过程中实务所发挥的作用。这种实务法律解释体系与立法机关的法令解释相同,“对于作为学问的法律认识来说只不过是一种资料”。但与行政法学对于实务的实质性影响力低下相反,实务解释法律体系的作用的增强已是必然的趋势。必须意识到日本的行政法学作为与实务相脱离的行政法哲学、行政法史学、外国行政法学、理论行政法学、市民行政法学、判例或实例整理学有可能续存的背景。[74]在对实定行政法进行规范解释的基础上,重视对应于行政实务的行政法解释体系的构建。在此基础上,有学者认为,现代行政法学与行政学之间的融合是不可避免的。[75]也有学者以“官僚制”作为契机,寻求行政法学与行政学甚至其他相邻学科之间的关联性,特别是探讨其他学科的方法对于传统行政法解释论的影响的问题。[76]

   (二)法政策学方法论的提倡

   如上所述,日本的传统行政法学被限定于行政法解释学,立法阶段的事项并没有被纳人到行政法学的视野之中。而阿部泰隆等学者针对这种以法律解释学为中心的日本行政法学立法论的抽象理论与实务运行相脱节的问题,将法政策学运用于行政法学中,由此提出了法政策论。

   1.法政策学的提倡

   现代行政的问题集中地体现的不法行为法中,法律解释学并不能充分对应,这是提倡法政策学的理由。[77]法律解释学是指在法律不完备或不适当、不明确时,在法律规范的框架内进行合理的解决的学问,但解释学并不能完全说明或解决法律问题,而只能采用相对较为合理的解决方法。传统行政法学主要是解释学,即使在行政法解释的过程中批判现行法律,也很少就此提出新的修改法案,即在行政法解释过程中涉及立法学的部分较少。但是,形成能够提供给立法参考的体系是必要的,因此,行政法学应当怀疑传统体系、构建适合于现行政策的法律体系。这种体系构建的方式即使暂时破坏了原有体系,对于发现、解决法律制度本身的问题以及向构建实定制度的法政策学的转换来说也是必要的。[78]

   在现代行政的问题集中体现的不法行为法中,法律解释学并不能充分对应,这是提倡法政策学的理由。[79]现代行政法学必须形成站在国民公益论的立场上论及立法政策理论。对应于各个别性行政领域的人权的价值序列应当以宪法原理为基础推导出来,利害调整本身也应当在法律规范性理论中评价。对此,行政的公共性论认为,作为宪法价值的具体化,程序性的与实体性的价值都成为规范性评价或分析的对象。在此意义上,在现代行政法学中行政法政策学是不可欠缺的。与行政的公共性分析相结合,将现实的政策本身与从属于政策的法结合起来探讨,以法律规范性理论控制在行政过程中的利害调整的政策本身是必不可少的。[80]为了对行政法进行科学的分析,必须与对官僚制的研究相结合。同时,必须强调在行政法中立法政策论的重要性。[81]大桥洋一也提倡作为制度设计学的行政法学,认为“行政法学传统以对制定法的解释为任务,今后应当对于制定法的修改、制定多承担些任务。”[82]行政法学迄今为止,探讨的是对国家行政活动的规范性要求。但是,作为行政法学研究对象的国家,一方面由于民营化等的发展,另一方面由于政策实现过程的全球化’国家的地位或作用发生了变化,由此给行政法学带来了极其深刻的理论性课题。为此,需要从制度设计的角度出发探讨行政法学的新的理论课题。[83]

   2.法政策学与行政法解释学的关系

法政策学是指将政策决定作为法律处理,即基于法的正义价值对具体事业进行法律控制的理论[84]法政策学原本主要运用于民法的不法行为法中,阿部泰隆等学者针对以法律解释学为中心的行政法学立法论的抽象理论与实务运行相脱节的现象,将法政策学运用于行政法学之中。在传统法学中严格区分“立法论与解释论”,这是日本传统公法学中的前提。确实,在解释判例的层次上,应当区分立法论与解释论。[85]行政法学的本质在于对行政法秩序的认识,作为实践论可以定位于解释论与法政策论’但法政策论比解释论具有更强的实践论的性质。因此,平井宜雄认为,与以实定制度作为论据的法律解释学相对,应当提倡“构想实定制度的法政策学”。[86]迄今为止的行政法解释理论体系对于社会而言并不具有实用性,因此,为了应对日本现实社会中的行政法问题,不仅仅局限于对现行法律的解释,而且必须涉及到立法理论,运用“与制度设计相关的政策法学向构建制度的法政策学转变”。[87]当然,在掀起政策论热潮的现今,并不能以此来否认行政解释法学的必要性。其实,政策法学是在行政解释法学的基础上形成的,放弃行政解释法学并不能论述政策法学。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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