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江利红:论日本行政法解释学的形成与发展

更新时间:2016-11-29 09:43:18
作者: 江利红  
[35]例如,有学者通过对于某农村自治团体有关农业委员会选举诉讼的法理与实态的调査、分析,认为对于行政法律规范或行政判例中的问题,必须明确实定行政法在现实的个人、集体的社会实态上发挥着何种功能、给予何种影响、以及社会实态在实定行政法的解释或适用上具有何种影响、法与社会相互作用的实态如何等问题,以此来充实行政法解释论,增强其说服力。[36]

  

二、日本传统行政法解释学通说的形成及其特征

   上述各学派争议的结果,最终形成了以东京大学学派为代表的日本传统行政法解释学的通说。从这种意义上来说,日本传统的行政法学解释学是在各流派有关行政法解释方法论争议的过程中形成的。

   (一)日本传统行政法解释学通说的形成

   二十世纪二十年代以后,随着日本资本主义的急速发展以及各种社会运动的开展,日本的近代化也逐渐推进’以往掌握在天皇制官僚手中的法律体制发生了动摇,在明治时期确立的法律体制几乎在所有的领域都进行了改革。这种社会状况与法律体制的变化也促使了发挥着作为天皇制官僚法学作用的日本型概念法学的方法论发生了动摇,自由法论、法社会学、判例研究、马克思主义法学等非概念法学逐渐兴起。[37]从行政法解释的方法论上来看,其中又以美浓部达吉的价值分析与佐佐木惣一的实证分析方法为主。美浓部达吉注重从法律的目的或价值出发解释实定法,而佐佐木惣一则侧重于对实定法的规范分析。

   这两种方法论当然各有利弊,但由于在“明治_宪法”下行政法律制度并不十分完善,因此,通过美浓部达吉的目的论来解释法律更有利于适当地扩张国民的自由或权利,以弥补实定行政法的缺陷。总体而言,美浓部达吉的方法论主张被认为支配着当时的裁判实务与行政实务,与极度局限于制定法“文言”的概念法学解释方法相对立,特别是通过这种解释方法保障从当时的制定法文言中不能推导出的国民自由或权利,具有实践性意义。[38]可见,经过国权学派与民权学派的争论,民权学派在日本行政法学领域占据优势地位,最终以“美浓部行政法学”的形式形成了“二战”前日本行政法解释学的通说。但随着“二战”后《曰本国宪法》的制定以及公共行政实践的发展,学界对于美浓部达吉的行政法解释学提出了各种批判。对此,师从美浓部达吉的田中二郎在基本继承美浓部达吉的行政法学理论的同时,进行了一系列必要的修正,由此形成了日本传统行政法解释学的通说。

   (二)日本传统行政法解释学通说的特征

   日本传统行政法解释学以行政法律关系中的权利义务关系为对象,以法治国思想或依法行政原理为基础,以行政实定法律制度为前提,强调公私法的区分及公法关系的特殊性,注重保障行政权的优越性。[39]

   1.以行政法律关系中的权利义务关系为对象

   日本的行政法学是在德国行政法学特别是奥托?迈耶的行政法理论的影响下形成的,其运用的方法主要是行政法解释学的方法。这种行政法解释学的方法与私法学同样,从法学的观点出发将不同法律主体之间的法律关系作为对象,将行政活动作为行政主体与私人之间的法律关系即权利义务关系进行考察。这种法律关系并非赤裸裸的权力支配关系,而是一方当事人对于另一方当事人具有法律上的权利或负有法律上的义务的关系。由于以不同法律主体之间的关系作为问题,官僚制的生理与病理等行政学的对象被作为一方法律主体内部的问题而排除于行政法学的议论对象之外。此外,由于从法学的观点出发将权利义务关系作为问题,对于现今流行的行政指导等,由于不对相对方课予义务,因此,原则上并不作为议论的对象,而仅仅例外地在产生法律性问题时才议论。

   此外,与私法学的方法相比,在作为行政法解释对象的事实方面,存在着以下特征:第一,在作为行政法规范对象的生活关系中,不仅在性质上存在着各种差异,而且规范的范围也逐渐扩大,社会性生活关系本身也显著变动,因此,行政法解释也不是受到固定的、统一的单一原理的支配’而必须考虑复杂的事实关系的本质;第二,作为私法规范对象的生活关系在当事人之间存在着利益对立,而行政法规范对象的利益关系错综复杂。

   2.以依法行政原理为基础

   行政法解释学方法不仅以行政活动成为法学考察的对象,而且对于行政活动的合法性也具有重要意义。行政法解释学方法在性质上以法律上的权利义务关系作为对象,以实定法律制度的存在为前提,根据其所具有的抽象性质,有助于实定制度的形成。例如以公权论或裁量论的发展为例,基于法治国家思想的法学方法在理论上与实践上都存在着不可否定的价值。但是,法治国家思想本身具有德国式的特殊性质,未必具有普遍性,法学方法虽然有助于实定制度的形成,但由于受到实定制度的限制,并不作为直接议论的对象。此外,基于法治国家思想的法学方法还存在着使得行政全面服从法律、对于行政完全以法学方法考察、对于行政上的法律关系承认特殊性的方法极其独特等问题。行政法解释学方法是法治国家的产物,以依法行政原理为基础,但法治国家思想与依法行政原理并不具有超越时代或社会的普遍适当性,例如,依法行政原理就是德国行政法学中的特殊原理。行政法解释学方法以实定制度的存在为前提,对于新的事态来说只不过是事后的手段,当然,这种方法通过承认社会权的存在等方法有助于新制度的形成,但对于利害冲突的制度化是困难的。

   3.以行政实定法律制度为前提

   行政法学是有关实定行政法解释的学问,因此,在行政法学或者不可否认这种实定法解释的必要性与法学方法所具有的重要性。但实定法律制度要求静态法律秩序的存在,在个别纷争的解决中只能存在唯一正确的法律解释,作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求’希望构建在所有情况下都追求正确解答的解答体系。即使在实定法没有明确给予解答的情况下,也强制性地从实定制度中找出解答,而且,为了这种操作的便利,创造了理论体系以及工具性概念。行政法学以实定行政法律制度作为研究对象,在实定行政法解释时,以实定制度的存在作为前提,但在学术研究中,这种前提并非无条件、无限制的。对于研究行政制度的法学侧面的行政法学来说,现在必须以行政制度存在方式本身、社会管理功能的制度化的方式等作为研究对象,其理由在于:第一,作为行政目的的公共性内容的多样性、复杂性;第二,与此相伴的行政过程的复杂化;第三,与这些相关联的行政控制或权利救济方式的复杂化。

   此外,与私法学的方法相比,在作为前提的行政实定法律制度方面,存在着以下特征:第一,由于行政法由数量繁多的行政法律规范组成,并不存在统一的行政法典,因此,与民法、刑法等法律相比,行政法极易变动,即行政法具有流动性的特点,学者难以及时地对应于这种变动进行解释;第二,在行政法规中不确定概念极其多见,由于行政法所规范的对象极其广泛且复杂多样,由多数法规组成的行政法之间存在着不完备或相矛盾的问题,容易由于解释者观点的不同引起解释的对立;第三,行政是实现价值的形成作用,行政法规在本质上是面向形成作用的法规,与民商法是面向判决的规范相对,行政法具有特有的行政行为理论与行政的合法性原理等;第四,与私法是调整对等当事人之间的利益对立的法律相对,行政法在调整复杂的利益对立外,还致力于实现行政目的,因此,在行政法中承认行政权优越地位的情况较多。

   4.强调公私法的区分及公法关系的特殊性

   传统行政法学通过法律概念构成行政法上基本制度的框架,同时通过对行政法上的法律关系承认与私法上法律关系不同的特殊性构成行政法理论。通过以法律关系为对象,将实定制度作为与私人权利义务相关的一定限度内具有法律意义的事项而构成理论,同时在该法律关系上必须承认行政法上的特殊性。通过承认这种与私法不同的特殊性进行行政法理论的体系化。当然,从行政法解释学的角度来看,通过承认与私法上法律关系不同的特殊性而进行的理论化、体系化并不必然意味着提供了解答的体系。在实定法上不提供与通过私法法规适用的解决不同的解答就不能形成行政法本身。在“明治宪法”下设置了行政裁判以及行政裁判制度,基于这种实定法上的特殊规定而承认行政法的特殊性,但如果不存在实定法的特殊规定就不存在特殊固有的行政法。而如果不对对象本身承认特殊性,作为实用法法律解释学的特殊部门的行政法学就没有存在的理由。可见,特殊的实定制度、特殊的解答体系、行政法学的成立是三位一体的。但这种观点在现代行政日益扩大化、复杂化的情况下并不适合。传统行政法学是解释法学,在与私法的比较上必须强调其特殊性,但现代行政法学中公私法的区分逐渐相对化,而应当在与行政学的比较上证明其存在的理由。

   现代行政法并没有将法律技术的公私法区分作为其理论体系化的基础,例如,国家赔偿法将赔偿请求权作为私权,而土地收用法等所规定的损失补偿请求权等却属于公权。对此,田中二郎曾提出“管理关系”论,但该理论作为解答的体系并不完全或不具有完结性。最近出现的行政契约论、形式性行政行为论、行政私法的概念等说明行政法并非有关行政的公法、特别是在法律技术意义上的公法。

   此外,随着行政手段的多样化,产生了“向私法逃逸”或“向行政指导逃逸”的现象,行政活动的法律手段或法律形式多种多样,有时存在着互换的可能,有时也发出竞合或融合。法律技术意义上的公法手段、公法形式只不过是在行政制度下在行政过程中所采用的一种法律手段或法律形式。例如,行政行为并非行政过程中的唯一形式。但在理论上往往将行政行为或行政行为的本质作为行政制度的基础,而此外的行为形式在理论上并没有适当地定位。

   5.注重保障行政权的优越性??

   在行政法规的解释适用者方面,行政法主要由行政机关运用,因此,行政机关在行政法的解释中发挥着重要作用,这一点与私法的解释不同。而且,日本的行政法解释学着眼于国家活动的“前法律性”基础,对于特定领域中的国家行为先验地承认其权力支配的性质,并以该权力性作为前提构成行政法的解释理论。在传统学说中,国家在本质上是统治团体,将基于认为并不存在欠缺权力的国家这种朴素的政治学认识的国家形象作为先行事实而承认,这种认识被直接反应到法律解释之中。[40]

   (三)日本传统行政法解释学的本质——官僚法学在行政法学方法论上的反应

   如上所述,在日本的行政法理论并非固有的,而是在明治时代继受了德国的行政法理论而发展起来的,即日本行政法解释学的形成受德国行政法学的影响较大,从其形成的特点来看,可以说从其诞生之日起便带有德国官僚法学的印记,这主要表现为日本与当时德国的社会、政治情况以及实定法规定的相似性。[41]这种行政法学一方面通过对依法行政原理或法治国主义的德国式解释,将议会通过立法对于行政的拘束限制在最小限度之内,其中还存在着政治性、权力性要求介人的可能性,例如,在明治宪法中承认天皇所代表的行政权具有紧急敕令权(第8条)与独立命令权(第9条),天皇可以以行使这两种权力的方式摆脱立法权的限制。在另一方面,由于立法过程本身由枢密院、贵族院、法制局等官僚势力所左右,因此,依法行政原理并不具有现代的民主意义。这种意义上的行政法学在本质上难免具有作为为官僚权力的一切行为辩护、说明的技术的性质。官僚法学在行政法学中主要表现为独立于司法权之外的行政裁判制度、诉愿前置制度等保障行政权优越性的制度。从这种意义上来看,在“明治宪法”之下的行政法学是“官僚法学”。[42]

其次,从法律解释的角度来看’在经过彻底的民主主义革命后,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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