依法推进国有企业互相联合，培育一批具有国际竞争力的特大型企业集团。时任国资委主任的李荣融也表示，根据国资委最新部署，对于电信等基础设施领域的中央企业，国有资本应保持独资或绝对控股；对电信领域的重要子企业，国有资本保持绝对控股；对于电信增值服务等领域的中央企业，应加大改革重组力度，引入非公经济和外资，推进投资主体和产权多元化。[23]对此，我们可称其为“政策性垄断”。在基础运营商垄断地位合法的情况下，实践中亦不乏对其滥用垄断地位的行为进行反垄断法适用之努力，最为典型的当属2011年中国电信与中国联通在互联网接入市场上的涉嫌垄断案，结果是至今未见罚单，不了了之。[24]这再次印证了反垄断法在公用事业中的失灵。

　　 2.行业立法失灵。行业立法是针对某行业的特点所制定的法规范，目前在电信业主要包括《电信条例》、《电信业务经营许可证管理办法》，以及国务院、工信部等颁布的其他法律文件。而在目前“国有化”模式之下，希冀以行业立法达到反垄断效果可谓南辕北辙：

　　 首先，行业立法一般为国家政策与政府意志之体现。在“政策性垄断”结构下，公用事业之垄断地位根本就是政策制定者所追求之目标。现有行业立法虽已作出诸多引入竞争之努力，如价格全面市场化、转售业务与宽带市场的放开等，但与触及基础运营商的垄断地位距离还很远。其中，最为关键的便为较为严格的市场准入制度。较之于欧盟的一般授权制，我国电信市场仍在实行许可制度，这为新的竞争者进入电信市场无疑设置了十分高的门槛。当然，将其归咎于行业立法本身是不公平的，其最终取决于体制的改革与市场结构的变化。后者则涉及决策者的政治意愿、利害关系方甚至监管机构的抵制以及各种形式的市场准入壁垒等诸多问题，[25]并非一蹴而就之事。

　　 其次，在“国有化”模式下，“俘获”现象是导致行业立法失灵的另一重要原因。“俘获”源自于经济规制学，意为政府需要获得政治利益和缺乏处理全部政务的信息和专业技术，利益集团借此与政府建立联系，并且影响立法。[26]目前，我国公用事业领域的大型国企与政府的关系往往暧昧不清，“政企不分”现象仍在一定程度上存在，如2004年中组部与国资委的一纸调令便使得电信业三大运营商闪电换帅便是一例。[27]那么政府在作出相关政策决定并将其转化为法律规范时有无被国企进行利益俘获，便非常值得怀疑。实际上，基础运营商以各种方式影响政府对电信资费政策的制定也已并非秘密。[28]

　　 （四）小结

　　 在我国公用事业领域，仅依靠法律手段已无法有效遏制国家垄断所带来的弊端。诚如有学者所言，问题的解决归根到底需要由政府体制改革来解决，而不是寄希望于反垄断法来解决。[29]公用事业究竟要进行怎样的体制改革，应从“国有化”走向何方。对此，目前的国际经验已为我们提供了参考方案，下文将对德国电信法的改革与现有法制进行介绍，以期为我国提供借鉴经验。

　　

三、域外法制经验：德国的电信业改革

　　 （一）欧盟法层面：电信市场自由化

　　 德国的电信改革的直接动力乃欧盟（2009年之前称为“欧共体”）的电信市场自由化。该进程始于20世纪80年代。在此之前，普遍认为电信既有自然垄断之特性，那么由享有独占经营权的国家组织才能够在平等条件下为人民提供电信普遍服务，从而避免私人经营者在价格与普遍服务目标二者之间挣扎。[30]因而成员国均将电信服务之提供视为国家生存照顾任务（Daseinsvorsorge）范畴，且处于国家垄断之下。竞争几乎不存在或是仅存在于极为有限的领域。然而技术与需求的变化使得欧盟电信长期处于国家垄断下的情况发生了变化。有研究表明，截至到1990年电信业产值本可以发展到占欧共体总产值7%的比重，但由于国家垄断大大阻碍了电信业的发展速度，以致实践中的比重不到预测数字的一半。[31]加之美国电信自由化之影响，当时的欧共体委员会于1987年颁布了涉及电信业核心规定的绿皮书。[32]绿皮书正式开启了欧共体电信市场全面自由化的历程，言明高权性质的行政规制任务与电信服务给付任务应当分离的宗旨，其背后正是由给付国向保障国转变的国家观变迁之过程。围绕这一宗旨，绿皮书亦明确了电信市场自由化所应达成的四大目标：其一，自由化，即依据终端市场、电信服务、网络基础设施等不同领域的特点逐步取消国家垄断组织的独占经营权，实现电信市场的全面自由化；其二，调和化，即以网络基础设施和电信服务为主对相关指令进行调和；其三，促进电信市场竞争机能之完善，保障公平有序的竞争；其四，保障普遍服务（Universaldienstleistung）之实现。后欧共体委员会先后颁布了一系列指令以贯彻上述各项决定。[33]经整合与梳理后，欧共体于2002年所颁布的包含六项指令的“一揽子计划”，[34]标志着欧盟电信市场自由化的法律体系建设与制度设计基本完成。

　　 （二）宪法层面：德国电信第一、二阶段改革

　　 鉴于对邮电行政能力效率之不满与欧盟绿皮书之要求，于1989年开启了第一阶段的电信改革（Postreform I）。根据《基本法》原第87条第1项第1句之规定，邮政电信任务由联邦邮电署执行，属于联邦直接行政。因而第一阶段改革的主要目标乃于宪法框架下改造联邦邮政组织，为此颁布了《邮政组织结构法》。依据该法，联邦邮电署被分割为三部分，即邮政服务，邮政银行和电信。

　　 由于《基本法》的限制，第一阶段的电信改革并未过多涉及自由化的内容。[35]后因老旧设施改造，德国电信业亟需大量资金，加之国际上的竞争压力和欧共体1990年颁布的若干指令，第二阶段电信改革（Postreform II）于1994年拉开帷幕。该阶段改革以基本法修改为前提，旨在突破其对于电信任务性质的桎梏。同年8月30日修订的基本法中，增添了对电信任务性质变革至关重要的《基本法》第87f条。第87f第2款规定，电信任务“作为私经济活动，由德国联邦邮政的承继事业和其他私人业者提供”。该条款为电信市场的自由化奠定了宪法基础。这意味着，所有私人原则上均享有进入电信市场的权利，联邦邮电署改制后的企业也和私人业者在平等条件下进行竞争，而不再视为执行国家任务。[36]宪法上的阻碍消除后，立法者将散落于各个邮政电信法律中的条文进行全方位的更新调整，以组成“条款”的方式颁布了《邮政电信新秩序法》（PTNeuOG）。[37]依据该法，联邦邮电署于1995年重新被分割为三个私法人组织，即德国电信股份公司，德国邮政股份公司和德国邮政银行股份公司，此即基本法87f条中所述之承继事业。

　　 （三）具体法律层面：德国电信第三阶段改革与《电信法》

　　 第二次电信改革结束的次年，发生了两项标志性事件：其一，德国电信股份公司上市释股，成为公私合营公司；其二，德国《电信法》正式颁布。由此拉开了第三次电信改革的帷幕（Postreform III）。1996年的《电信法》彻底废除了德国电信股份公司原有的独占性权利，首次为完全自由化后的电信市场勾勒出完整的法律框架。根据该法第1条规定，其立法目的有二：促进电信市场自由、有序竞争；保证为人民提供适当、充足的电信普遍服务。至此，德国的电信改革告一段落。直至2012年最新修订的《电信法》，[38]期间虽不乏修改，但大致原则仍与1996年《电信法》保持一致。现行《电信法》主要是从引进新业者、打破原垄断业者的剩余独占力、消费者保护等三个方面进行了具体制度设计，下文将择其要点予以论述：

　　 1. 取消电信分类，并实行“一般授权制”的市场准入制度。所谓“一般授权”，即成员国除了要求企业在进入电信市场前提交通知外，不需要做其他要求。根据欧盟“授权指令”第2款第2节，第5条1、2款规定，单独许可证的批准仅限制在无线频率和码号资源的分配方面，并尽量不被使用。[39]依欧盟相关法令及基本法对职业与企业自由权之保障，德国电信市场准入制度最终建立于“自由进入市场”观念之上。基本上从事电信活动事先在管制官署（联邦网络管制局，BNetzA）处书面登记（《电信法》第6条）即可，无需申请经营许可，均有权要求发给执照。

　　 2.接入管制。若原垄断业者不愿意将其网络基础设施向新进业者开放，法律是否可对其设立强制性义务？而这是否有悖于意思自治？对此，欧盟法继受了美国法上的“重要设施理论（essential facilities-doctrine ）”。[40]欧盟法院在“Magill判决”中列出了“重要设施独占权滥用”之判定情形：其一，该设施必须为其他业者参与市场竞争之必要前提；其二，新建或复制该设施对于需求者而言在技术和经济上均不可能或无法期待；其三，该设施所有人拥有足够充裕的设备容量供其他业者使用；其四，拒绝该设施向其他业者开放是处于排除竞争之目的，且不具有正当化之理由。[41]

　　 基于上述理论基础，德国《电信法》为顺应欧盟法开放网络设施之趋势，实现促进电信市场竞争之目的，规定了对原垄断业者的强制接入义务，相关的核心条款为《电信法》第21条。依该条第1款第1句之规定，当对原有电信网络设施之独占会损害市场竞争的持续发展，或是会损害消费者之权益时，原垄断业者有将其所有的电信网络设施向其他业者开放之义务。该条第2款则进一步规定了强制接入义务的具体内容，包含“应当”和“可以”开放的两部分。此外，网络接入还需满足以下三个原则：其一，最低标准原则（《电信法》第23条），即原垄断业者所提供的网络设施必须能够满足其他业者参与市场竞争时需具备的经济上与技术上的基本要求；其二，非歧视原则（《电信法》第19条），即要求原垄断业者需在同等条件下向所有业者提供同等的接入条件，尤其是不得对自己的子公司单独提供优惠；其三，透明性原则（《电信法》第20条），其他业者为顺利使用已有电信网络设施通常需了解必要的数据和信息，该原则要求原垄断业者需保证其他业者能够尽快地、无困难地获得上述信息。对必要之内容，需保证其他业者可从公开渠道获得。而且原垄断业者有保证其提供的数据与信息准确且具可操作性之义务。

　　 3.资费管制。资费管制又包括原垄断企业（网络设施所有者）与新进业者之间的网络接入费用管制以及具有市场支配力之企业与消费者之间的电信资费管制两部分。

　　 （1）原垄断业者VS 新进业者。此项接入费用管制包括如下三方面：

　　 第一，定价权滥用之管制。依《电信法》第28条之规定，定价权滥用情形包含过高定价、阻碍性定价与歧视性定价。其中，对于过高定价与阻碍性定价的管制对象均为原垄断业者。关于过高定价，必须当业者的垄断地位与资费之间存在直接联系时，才能认定滥用情形之存在，换言之，如果业者的垄断地位消失后该价格仍然能够存续，那即使价格高于一般市场价格，也不能认定为定价权滥用。至于阻碍性定价，则是指原垄断企业在无正当理由情况下制定的资费对于其他企业参与市场竞争产生了重要影响，如倾销性定价等。

　　 第二，事前管制。联邦网络局有权决定对某项定价采取事前管制或事后管制。事前管制主要对象为原垄断企业，依德国《电信法》37条第1款之规定，被受到事前管制的原垄断企业必须获得联邦网络局的定价许可，且不得偏离该许可进行定价。

第三，事后管制。依《电信法》第38条第2款之规定，只要联邦网络局知悉原垄断企业之定价属于《电信法》第28条中规定的三种定价权滥用情形，其必须立即对该定价进行审查。而其他业者只要依《电信法》第38条第1款之规定，(点击此处阅读下一页)