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季卫东:法律议论的社会科学研究新范式

更新时间:2016-10-01 23:18:31
作者: 季卫东 (进入专栏)  
而该案件的多数意见也承认各州有权进行实验性立法,只是这类法律实验不能突破联邦宪法所规定的自由[15]。在中国的改革开放时代,也有立法预测之议[16]。美国还出现过运用经验科学的数据分析判决行为和运用符号逻辑学(symbolic logic)改进法律解释技术的各种尝试,其中一个典型表现就是借助计算机推动的“判决法理学(jurimetrics)”研究。实际上,法律的科学化成为19世纪后期以来的全球大趋势,关于法律的社会科学以及法社会学就是在这样的背景下应运而生的。

   进入20世纪之后,在刑事诉讼领域,借助确定性、客观性很强的自然科学知识和方法形成所谓“科学的证据”用于事实认定的纠纷处理方式日益普及。在民事诉讼领域,涉及医疗责任、环境保护、建筑标准、知识产权等前沿问题的“科学审判”以及针对社会风险的“预防性科学诉讼”也日益增多。中国从1980年代初开始也有人借助数学方法和综合评判模型改善公害诉讼案件的审理[17]。笔者和北京大学法律学系赵震江教授在1984年联名发表的关于法律与科学技术之间关系和相互作用的论文,可谓科学法律观在中国的先声之一,在当时引起了较大反响[18]。欧美法学界以司法应用为目的的科学研究也越来越发达,形成了所谓“法庭科学”的专攻领域。另一方面,波斯纳曾经认为经济学就是一种“接近自然科学的‘刚硬’社会科学(“hard”social science)”[19],试图通过加强目的与手段的分析来提高法律判断和决定的精密度和效率,从而引领了所谓“法庭经济学”的潮流。即便是基于逻辑演绎的纯粹理论,也被认为与自然科学同样能为政治和法律领域的准确预测提供基础[20]。但是,事实证明,通过科学以及社会科学的方法和手段未必能够真正克服法律适用过程中的不确定性和主观性。正如意大利出身的著名法学家卡拉曼德雷(Piero Calamandrei)所阐述的那样:

   “的确,法官并非机械装置或计算机。法官是活生生的人。确定法律的内容并适用于具体事实的工作虽然被理解为在真空试管的三段论推理,但实际上却是在精神封闭的坩埚里进行的颇带神秘色彩的综合性作业过程。要在坩埚里把抽象的法律与具体的事实熔融一体,必须让直觉与感情在不断鼓动的良心之中热烈燃烧。也就是说,合法性以及一般的法律规范理论乃有益于法律家的学术尺度。但按照这种方式对判决进行逻辑分解,就像化学家的物质分析,即便能够检验出构成鲜活的有机物的所有元素成分,也不可能创造和描述从这些元素的神秘结合方式中诞生生命的机制”[21]。

   另外,很多法学研究者都注意到日本医疗事故诉讼史上最著名的判例“东京大学附属医院腰椎穿刺案件”,最高法院判决中关于因果关系的理由说明特别具有深远影响,被专业论著广泛引用。在这里,日本最高法院明确指出:“与自然科学上的证明绝不容许任何疑义的标准不同,诉讼上的因果关系证明是对照经验法则来综合考察所有证据,确认特定事实引起特定结果的关系,从而证明一种高度概率性。后者的标准是只要能达到普通人能对真实性确信无疑的程度,就必须而且足以做出判定”[22]。其理由是审判的证明只是以过去一次发生的事实为对象,而自然科学的证明则是以多次发生的事实为对象,必须探求在过去和未来都适用的普遍规律,不容许任何反证现象有存在的余地。所以,司法程序中的证明归根结底不过是办案法官认为已经得到证明的内省确信而已。

   实际上,即便审判机构非常重视自然科学意义上的证明,也会存在所谓“科学鉴定的两难困境”[23],即由于法官不可能具有足够的科技专业知识,必须对涉及科技的案件争议点另行进行科学鉴定;但对这种科学鉴定结果的评价和取舍也还是需要充分专业知识的,而判断权却只能由法官来行使。在21世纪初期的司法改革中,通过导入专业裁判员(或陪审员)等举措改进了司法鉴定制度的运作,但上述两难问题并没有真正化解。何况科学上的争论焦点与司法过程的事实认定上的争论焦点本来就未必完全一致,因为法官、检察官、律师以及法学研究者的目的是判断当事人是否负有法律责任,根本就无法避免价值的考量。审判机构在形成心证之际,需要对当事人的叙事做出分析,在此基础上建构和检验假说,并且要在法定审理期限内迅速对不断累积和变化的大量假说和暂时性结论进行处理、裁量、判断。因此,法律决定不得不立足于不确定性;甚至可以说,自然科学技术的影响越强,不确定性以及决策的风险性反倒越大。

   正是在这样的背景下,加上美国法官政治倾向左右判决的典型事例和围绕法律和审判的政治活动的活泼化趋势的影响,批判法学的所谓“法的极端不确定性”命题开始重新抬头,甚至在相当程度上得到法学界主流的承认[24]。对司法实践的调查研究也已经证明,个人的效用和价值判断本身是无法量化的。因此,某种判决是否对自己有利、有利程度的大小以及价值顺位等判断都会因人而异,难以进行外在的客观衡量,法律的可预测性、确定性也很难真正实现。如果硬要要使这种可预测性、确定性成为现实,那么法律秩序的正当性恐怕就只能是强制,而不是合意或者承认。批判法学因其激进性、破坏性而让很多职业法律人敬而远之,近些年其影响力也在日渐衰减。但是,批判法学对法律职业共同体的思维方式、话语内容以及制度操作技艺所进行的研究和反思其实还是具有很强穿透力的。如果我们站在法社会学与法解释学进行建设性对话的立场重新玩味批判法学的一些见解,那就很有可能把其中富有学术价值的命题从愤世嫉俗的泥潭里拯救出来,作为法学研究范式转变的参考。

  

“作为技艺的法学”与议论的形态


   既然法律的适用以及法学不可能完全克服不确定性和主观性,那就不得不以不这样的现实为前提来定位法律和法学。因此,另一种立场是干脆从技术甚至艺术的角度来理解法学的本质,并且在这样的框架中追求正义和公平。即便是凯尔森的纯粹法学体系,其实并没有把法律适用简单地看成是层层推理和演绎的逻辑操作,也没有试图建立一个类似数学或者几何学那样的法学体系,而在相当程度上承认主观意志在规范决定中的作用。凯尔森明确说过,“法律体系的各个规范并不是能从根本规范合乎逻辑地演绎出来的,而必须由特别的制订行为加以设定。这样的制订行为不是出于思考,而是出于意志”[25]。在这里,法律的解释和适用侧重决定的内容正当性以及论证根据的自洽性,并不特别需要经验性事实的检验和科学的确证。试图通过欧几里得公理体系那样严密的结构和逻辑推理来追求法律的确定性不仅在实务上难以操作,在制度设计层面也没有落地的可能。但是,法律决定如果基于主观性、不确定性,那么怎样才能具有正当的根据和说服力?这是法律学者内心深处始终潜在的焦虑,不断产生出对数学和自然科学的憧憬以及某种实证主义情结。美国法社会学界始终重视经验科学以及结构-功能分析法,但从1980年代开始也把注意力转向价值涵义以及相应的沟通行为,逐步形成了所谓“安赫斯特学派”。属于这个学派的一批学者通过法律意识的调查、法院外解纷方式(ADR)以及街道行政执法的考察以及法律三类型论或法律多元主义框架的建构,推动了“日常生活中的法律”研究,把法律理解为从话语、实践中自发生长而成的社会结构,更加强调微观层面的支配与抵抗活动对于秩序的塑造作用,着力描述个人行为与社会结构之间的互动关系对制度、文化以及意识形态的影响。

   不言而喻,实践中的法律主要表现为话语,主要通过立论和相应的议论来达成合意或共识的沟通活动,来呈现出一定的过程和结构并具有制度的前提条件。任何一个法官都知道,在处理案件时必须始终面对当事人双方的一系列不同权利主张及其论证;要在大量的叙事和修辞中,要在这样的话语与话语相互对抗的构图中进行抉择,必须对复数的解答不断进行斟酌、权衡以及说服的作业。在这里,议论由复数的立论组成,每一个立论都必须给出理由、进行事实上或者逻辑上的严密论证,每一个立论都是可以辩驳的并通过反证的检验而正当化。也就是说,关于法律和正义可以有多种多样的看法,但只能做出一个决定;因此判决必须尽量考虑各种不同主张及其理由,以便说服社会。换句话说,要把被对立的权利主张撕裂成两个系列的法律议论重新统合起来,只有通过辩驳和验证这样的过滤装置才有可能。只要我们从这个角度来重新认识法律的确定性、客观性、公正性,就有可能找出解决问题的线索。这正是托尔敏(Stephen Toulmin)对议论结构的分析以及所提倡的“优化求证法(good reasons approach)”为什么引起我们重视的主要原因。他的思路和主张非常清晰、深刻,他说:“我确信,通过对照现实中进行的议论评价来试验我们的想法,而不是对照哲学家的理想把法学当做逻辑学的普及形态,我们终将树立一个与传统的逻辑学截然不同的逻辑学体系”[26]。这种逻辑学体系以解析“议论的样式”为宗旨,把法律思维方式本身作为逻辑学的模型,而不是把逻辑学作为法律学的模型,就像胡适把司法中的勘验技术以及相应的推理过程作为历史考据学乃至文学研究的模型那样。在阿列克希(Robert Alexy)所倡导的“法律议论的学说”当中,通过对法律规则的选择和解释以及权利认定的理由论证,我们也可以发现同样的方法论取向[27]。

  

抗辩清单对于法律沟通过程的重要性


   在这种法律的逻辑体系里,任何立论都是附带消灭条件的,因而有可能被归入例外之列、是不确定的。但是,如果立论经得起辩驳和反证的检验,那就可以存续于议论的过程-结构,因而具有确定性、客观性、正当性。笔者以为,把例外和反驳的条件也都编织到法律规则体系里去的这种“可撤销性(defeasibility)”,对于正确把握“议论的样式”以及法律的逻辑体系具有关键的意义,对于进一步深入理解中国特有的法律试行现象也颇有启迪作用[28]。在20世纪的法学理论界,是哈特(H. L. A. Hart)首先发现并从理论上阐述了“可撤销性”这个概念。在相关论述中,他把法律实证主义传统与维特根斯坦的哲学精神通过并列、交错和冲突最后巧妙地融合在一起,形成了以语言博弈为特征的法学新境界,通过语义分析方法建立起另一种自我完结的法律规则体系。这片丰饶的思想矿藏最近在欧美法学界引起了越来越浓厚的兴趣[29]。

这里试举一例加以说明。哈特认为,有效合同的成立必须满足一定的条件; 如果存在虚伪表示、强迫、丧失意识、不道德的目的之类的事实,有效合同不就能成立。这些作为撤销合同理由的事实不妨称作抗辩清单。稍微深入思考一下就可以领悟这样的道理:几乎所有法律概念,几乎所有的权利认定和保障,如果离开了关于不能适用规范的例外事由或者可以削弱规范的消极事由的清单,都无法进行充分的说明。显而易见,这种权利抗辩清单对于分配举证责任的制度安排也具有重要意义[30]。正是因为存在这样的抗辩清单,所以法律领域当中的语言博弈更加活泼并且不断延展,使得一种语言断片的周围逐渐出现越来越多的不同语言断片与之相互补充或者相互拮抗,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2015年第6期
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