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江利红:论日本行政法学中的行政过程方法论

更新时间:2016-09-14 15:56:02
作者: 江利红  
也强制性地从实定制度中找出解答,而且,为了这种操作的便利,创造了理论体系以及工具性概念。

   行政法学以实定行政法律制度为研究对象,在实定行政法解释时,以实定制度的存在为前提,但在学术研究中,这种前提并非无条件、无限制的。对于研究行政制度的法学侧面的行政法学来说,现在必须以行政制度存在方式本身、社会管理功能制度化的方式等作为研究对象,其理由在于:其一,作为行政目的的公共性具有内容多样、复杂的特点;其二,与此相伴的行政过程趋于复杂化;其三,与这些相关联的行政控制或权利救济方式趋于复杂化。

   第四,强调公私法的区分及公法关系的特殊性。日本传统的行政法学理论以公私法二元化为基础,在理论上,在行政法中存在着“公法”的观念,行政法被认为是“关于行政组织及其作用的国内公法”。[5]在方法论上,日本传统行政法解释学以行政行为等法律概念为核心构建行政法上基本制度的框架,同时通过强调行政法律关系区别于私法法律关系的不同特性构成行政法理论。在制度上,日本在1890年制定了《行政裁判法》,设置了独立于普通司法裁判所系统的、专门管辖行政案件的行政裁判所,基于这种实定法上的特殊规定承认行政法相对于民法等私法的特殊性。日本的行政诉讼等制度也是以公私法二元论为基础构建的。公法与私法的区别既是法律类型的区别,同时也是实定制度上的技术性区别,例如在诉讼中,根据诉讼关系的不同所属的裁判管辖不同,适用的法律也不同。[6]可见,在日本,公私法二元论不仅是行政法学脱离民法学而成为独立的法学分支学科的理论基础,而且对于划分行政法学的对象、决定行政关系或行政活动适用的法规、决定诉讼程序的选择等都具有重要意义。[7]特别是在方法论上,传统的行政法学解释方法论认为,对于具体的事项应当适用何种法律,必须以公私法的区分作为前提,即对于公法事项必须适用公法规范。可见,公私法的区分要求执法机关在选择适用法律时必须首先确定具体事项的公私法性质。此外,由于在行政法领域不存在统一的行政法典,公私法的二元划分有助于解决在行政法的法律解释、运用上存在的问题。

   第五,注重保障行政权的优越性。传统大陆法系国家的行政法理论着眼于国家活动的“前法律性”基础,对于特定领域中的国家行为先验地承认其权力支配的性质,并以该权力性作为前提构成行政法的解释理论。在传统学说中,国家在本质上是统治团体,将基于认为并不存在欠缺权力的国家这种朴素的政治学认识的国家形象作为先行事实而承认,这种认识被直接反应到法律解释之中。[8]即传统行政法解释学方法论通过对公共利益与公权力因素的强调,在法律关系的形成过程中保障行政权意思的优越性。[9]

  

   (二)“二战”后宪法的重新制定、行政法律制度的重构以及行政实践的发展

   “二战”后,日本在废除“明治宪法”的基础上,重新制定了宪法,转变了宪法中的宪法原理,并对行政法律制度进行了重构。此外,随着行政改革的推进,日本的行政实践也不断发展。

   1.“二战”后《日本国宪法》的制定以及宪法原理的转换

   日本在“二战”后废除了“明治宪法”以及该宪法所确立的天皇主权原则、形式法治主义、行政国家原理以及中央集权主义等宪法原理,在美国的强压下,于1946年11月3日制定了全新的《日本国宪法》。该宪法不仅在条文上作出了有别于“明治宪法”的许多不同规定,而且在宪法原理方面,也进行了根本性的转变。具体而言,《日本国宪法》在行政权与国民的关系上,规定了国民主权原则与基本人权保障原则;在行政权与立法权的关系上,规定了议会中心主义与法治主义原理,要求行政机关必须“依法行政”;在行政权与司法权的关系上,规定了“司法国家”原理,废除了传统的行政裁判所和行政裁判制度,将行政案件的审判权收归普通的司法裁判所所有,要求司法权充分发挥对国民权利利益救济以及“对行政的司法规制”的功能;在中央与地方的关系上,规定了“地方自治”的原则,对于不同层级的行政机关的权限及其相互之间的关系进行了明确的划分和界定。可见,与“明治宪法”中的宪法原理相比较,在现行宪法下的行政权与国民、行政权与立法权、行政权与司法权以及行政权内部的上下级之间的关系发生了根本性变化。即在立法权的全面规制之下,法治国家原理(其中包括“依法行政”原理)、民主行政原理、责任行政原理被彻底要求,司法国家原理被采用,行政权被置于司法规制之下,基于地方分权原理的自治行政也被提出。

   2.“二战”后日本行政法律制度的重构

   《日本国宪法》所确立的新的宪法原理也促使了日本行政法律制度的重构。在《日本国宪法》之下,日本废除了“明治宪法”下所制定的《行政裁判法》(1890年)、《诉愿法》(1890年)、《国税征收法》(1897年)、《传染病预防法》(1897年)、《土地收用法》(1900年)、《治安警察法》(1900年)、《行政执行法》(1900年)等一系列的法律,重新制定了《行政事件诉讼法》(1962年)、《行政不服审查法》(1962年)、《国税征收法》(1959年)、《感染症法》(1998年)、《土地收用法》(1951年)、《行政代执行法》(1948年)等新的法律,由此构建了与现行宪法所规定的宪法原理相适应的行政法律制度,主要包括行政组织、行政活动、行政程序、行政救济等法律制度。同时,这些新的宪法原理也促进了日本行政法学理论的发展,主要体现以下方面:第一,在《日本国宪法》之下要求适用实质性的“依法行政”原理,不仅在形式上要求行政机关依据法律的规定进行行政活动,而且对于法律的内容以及行政活动的合理性也进行一定的限制;第二,导人了程序性保障的法理,对于行政活动增加了程序方面的要求;第三,针对行政权的违法行使,完善了对国民的救济方法和途径,构建并完善了苦情申诉、行政不服审查、行政诉讼、国家赔偿、国家补偿等救济体系;第四,随着国民地位的变化,行政公开以及国民参与的观念对于行政法的影响较大;第五,福祉行政、计划行政等新的行政活动的出现带来了传统行政法理论的变革与发展。[10]

   3.“二战”后日本行政实践的发展

   在行政实践方面,日本在“二战”后进行了一系列的行政改革,特别是自20世纪70年代以来,日本相继实施了行政民营化、规制缓和化等一系列的行政改革措施,由此推动了现代公共行政的发展。首先,在行政领域方面,随着现代社会的发展,公共行政的职能范围以及行政的领域也随之扩大,由此带来了行政法学考察对象的扩大;其次,在行政主体方面,随着行政民营化、公私合作等改革措施的推进,现代公共行政的主体并不局限于传统意义上的行政机关,除此之外还采用了公社、公团等公法形式甚至采用私法中的公司形式,或者采用与国家、地方公共团体关系密切或独立性较高等各种形式,来承担特定的行政职责;最后,在行政的行为方式方面出现了许多创新,在现代公共行政中,公共行政部门除了采用传统的权力性管理手段之外,还将行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助等带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的非强制性手段运用于公共行政领域。现代公共行政包括由多样化的各种行政主体在经济、社会、文化的各领域进行广泛多样的社会形成活动。现代的公共行政主体有时作为社会秩序的维持者对人民进行命令、强制,有时作为给付主体提供生活必需的财物、各种生活服务、资金、物品等,有时作为经济指导行政的担当者对于经济活动加以规制或进行诱导。对于这些行政活动除了使用行政立法、行政行为、行政强制等权力性手段外,还运用保护、助成、援助、促进、奖励、指导等非权力性手段。就整体而言,现代行政正从“剥夺行政”转变为“给予行政”。[11]

  

   (三)日本传统行政法解释学方法论的缺陷

   现实的行政过程复杂多样,为了实现依法行政的要求,传统行政法学创造性地提出了“行政行为”的概念,将现实行政过程中的各种行政活动类型化为行政处罚、行政许可、行政强制等几种典型的行政行为,并以法律规范的形式确定各类行政行为的法律要件,并以这些法律要件为标准判断现实行政过程中各种行政行为的合法性。通过保障行政过程中各种行政行为的合法性,进而实现行政整体的合法性。这种行政法解释学方法论的特征及其问题在于:第一,确定各类行政行为法律要件的法律规范的存在是进行行政法解释的前提,但是立法不可能穷尽,在没有法律规范的情况下应当如何应对则超出了行政法解释学的范围;第二,行政法解释学注重的是行政法律规范,而忽视了对现实行政的考察;第三,行政法解释学以有关行政行为的法律作为对象,范围受到限制。可见,传统行政法解释学方法论并非完美无缺的,特别是在上述新宪法的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展的背景下,传统的行政法解释学方法论逐渐显现出其弊端。具体而言,主要包括以下几个方面:

   1.传统行政法解释学方法论以实定行政法律制度的存在作为前提、依赖于实定行政法律制度的存在

   传统行政法解释学的任务是在对行政法律规范进行解释和适用的基础上,提出特定行政行为是否合法的“解答”。从这种意义上来看,实定的行政法律规范的存在是进行行政法解释的前提。但从行政法的实践来看,没有以立法的形式予以规范的行政领域大量存在。而根据“依法行政”原理的要求,即使在实定法律制度没有直接给予明示的“解答”的情况下,作为现实行政的要求,必须依据某种方法给予“解答”。可见,对于法律没有明确规定的行政领域,传统的行政法解释学方法论并不能完全应对。具体而言,传统的行政法解释学方法论具有以下问题:[12]

   第一,实定的法律制度是行政法解释学研究分析的前提,而非研究分析的对象。实定的制度即使作为研究的对象,也是依据制度的制度研究,在制度的框架内依据制度的内在逻辑进行的制度研究,而制度本身则被作为争论的前提。此外,以制度作为争论对象的立法理论也被排除在外,立法或政策的形成由行政官僚所掌握,而不存在对于法律的政策学争论,行政法学也忠实地解释实定法律规制。

   第二,以传统的三权分立模式为前提。在传统三权分立制度下,法律由议会制定、由行政执行,对于行政是否遵守法律由裁判所进行审查。这种模式的前提是对于社会利害关系冲突的调整已经在立法过程中解决,但这种情况在现实中并不多见。

   第三,以实定法律制度作为前提,并不涉及行政活动中具体的公共性的内容,对于相对人相互之间的利害冲突也不考虑。传统行政法学重视行政与相对人的关系,强调控制行政权力保护相对人权利利益,但这仅仅是对于制度的表面性说明。

   第四,依据制度内在的逻辑的解答是在制度范围内的解答,而且是唯一正确的解答,因此,这种解答往往通过相当概括的概念处理问题,例如行政行为、公定力等概念。

   2.传统行政法解释学方法论缺乏对现实行政的考察

日本传统行政法学主要运用行政法解释学方法论,注重对法律的解释和适用,但行政活动并非法律的机械执行,而是由行政机关、相对人、第三方等各种主体共同参与的复杂过程,其中的权利义务关系在行政过程中的不同阶段也会发生变化。对此,运用传统行政法解释学方法并不能完全对应。即传统行政法解释学方法论缺乏对现实行政的考察,对于现实的行政现象的把握并不充分。具体而言,这种方法论存在着以下问题:第一,“行政”这一用语虽然被频繁使用并积极地定义“行政”的概念,但这仅仅是被制度化的行政与权力分立中的行政,其内容与现实的行政并不完全相同。例如,相对人之间的利害冲突有时在立法过程中没有解决,但在行政过程中仍被作为“行政”或“行政行为”而给出解答。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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