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邱兴隆:从一元到多元:一般预防论的流变

更新时间:2016-09-01 00:53:21
作者: 邱兴隆 (进入专栏)  
要么是为了减轻不犯罪所造成的压抑或痛苦。而刑罚作为给犯罪人以痛苦与损失的手段,可以使意欲犯罪的人基于两害相权取其轻的权衡而放弃犯罪意念,抑制犯罪行为。所有古典功利主义者莫不将这种人的理性模式作为其立论的基础。贝卡里亚认为“欢乐与痛苦是支配感知物的两种动机”,[27]由于“个人能从自己的越轨行为中捞到好处,增强了犯罪的推动力。因此,加重刑罚也就变得越来越必需了”。[28]如果说在这里,贝卡里亚关于理性人的论述尚欠清晰,那么,边沁与费尔巴哈则将权衡利弊、精于算计的理性人活灵活现地展现在我们面前。边沁认为,“痛苦与快乐是人类行动的巨大动机。当一个人意识到或者推测痛苦是一种行动的结果时,他便按照这样一种方式行动,以致趋向于似乎可以一种特定的力量将其从实施该行为中拉回来。如果痛苦的明显的分量大于所预期的快乐的分量,他便会绝对被防止实施这种行为。”[29]费尔巴哈以对人的理性的假定为根据提出了其著名的心理强制说。他认为,“所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向即动机形成源”,“它驱使人们违背法律”。而人之所以形成违法的精神动向,是因为受了“潜在于违法行为中的快乐”与不能得到该快乐时所潜在的不快的诱惑或驱使。只有顺应人“趋乐避苦”的常情,使违法行为中蕴涵某种痛苦,才能使具有违法的精神动向的人在违法行为可能带来的乐与苦之间进行权衡,并因违法行为可能带来的苦大于可能带来的乐而自我抑制违法的精神动向,使之“不发展成为犯罪行为”。而“刑罚通常意味着痛苦”,因而构成对意欲犯罪者的一种心理强制,即阻止其违法的精神动向转化成犯罪行为的心理障碍。[30]

   对罪行擅断的排斥与对刑罚的效益性的注重使古典功利论在较大程度上克服了重刑威吓论的两大痼疾,而以对人的理性的假定为前提又使古典功利论不象重刑威吓论仅仅是一种肤浅的思想,而成为了一种自成一体的理论。哈格认为,“任何实际的‘理论’必须就世界或它的任何部分象什么或曾经象什么或将象什么作出解释,或者至少,一种理论必须解释为什么世界的任何部分是、曾经是或将是,无论该理论称其是或者曾是抑或将是什么。一种理论必须以最终能由经验或考察加以检验以致理论被认为正确或不正确的方式告知或解释某种东西。”据此,他认为报应论不是一种真正的刑罚理论。因为它“根本未做这些事”。“相反,遏制理论,无论其正确与否,都是一种理论:它追问刑罚的作用(它降低犯罪率吗?)并作出可以检验的判断(相对于没有惩罚之可信的威吓,惩罚降低犯罪率)。”[31]因此,相对于重刑威吓论,古典功利论是一般预防论的一大进步。然而,古典功利论的合理性也主要限于其相对于重刑威吓论的历史进步性,如果我们撇开这种历史进步性,其理论缺陷也极其明显。

   首先,古典功利论将所有犯罪都视为人理性选择的结果有失片面。前文已述,将所有人都视为趋利避害的理性动物,将所有犯罪都视为人精心算计、仔细权衡的结果,是古典功利论的理论前提。然而,正是在这一问题上,古典功利论者成为了众矢之的,至少受到了个别预防论者的一致批判。美国学者霍顿与莱斯莱尔写道:“……被错置的对惩罚的信念可能奠基于这样的不现实的假设之上,即人们有意识地决定是否成为罪犯——亦即他们考虑一种犯罪生涯,合理地权衡其相对于其奖赏的危险,并达成一种奠基于此种苦乐计算之上的决定。它在假想上信奉,如果痛苦因素被严厉的惩罚提高,人们将从犯罪转向正直。略加思索便可揭示这种见解的荒谬性。”[32]另一美国学者戈丁纳也认为:“对遏制的价值的相信奠基于这样的假设之上,即我们是总在行动前思考的理性动物,并且我们将我们的行动奠基于对所涉及的得与失的仔细计算之上。被许多法学家所热衷的这些假设在社会科学中已长期被抛弃。”[33]虽然正如帕克所指出的一样,完全否定古典功利论关于犯罪是罪犯的算计与权衡的结果,有失绝对:因为“边沁的模式很可能是对趋利型的罪犯(夜盗、贪污者与骗子)的一种更近似于精确的描述。也许,当代最纯粹的例子是逃避其所得税的人。虽然我们不应忽视非理性动机在象这些一样如此仔细地计划的犯罪中的意义,似乎仍然清楚的是,它们有一理性的享乐主义的成分。边沁的模式对于此类案件具有值得注意的中肯性。这些中肯性——虽然其未必统制着犯罪活动的领域——不能被安然忽视”,[34]然而,对古典功利论将所有犯罪都视为人精心算计、仔细权衡的结果的假定的批判,至少揭示了它的片面性。毕竟,正如某些犯罪是犯罪人理性选择的结果一样,诸如激情犯罪、过失犯罪之类为数不少的犯罪只不过是犯罪人一时冲动或疏于注意的产物。假如精心算计、仔细权衡是犯罪人的理性所在,那么,一时冲动或疏于注意则恰恰表明了犯罪人的非理性。相应地,将一般预防奠基于对犯罪人的理性假定之上,一般预防便充其量只能对部分而不可能对所有犯罪有效。既然如此,将一般预防作为对刑罚正当根据的主要乃至惟一解说的古典功利论的片面性也就不言自明。

   其次,固然古典功利论因强调刑罚的效益而构成对严刑苛罚的一定限制,但是,效益毕竟是以效果为分子、以刑罚的量为分母的一种投入产出比,因此,刑罚量的加大如有相应的刑罚效果的加大相伴随,在古典功利论者看来便是正当的。与此相适应,古典功利论指导下的刑事实践,因脱胎于重刑威吓论而不可避免地带有后者的胎印,不可能完全根除严刑苛罚的可能性。边沁所主张的“刑罚的确定性越小,其严厉性就应该越大”,“罪行越重,适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足”,[35]便明显地包含为求更大的遏制犯罪之效而施加更为严厉的刑罚的可能性,从而给严刑苛罚留有余地。因此,与重刑威吓论一样,古典功利论固有着导致严刑苛罚的危险。

   最后,固然古典功利论因强调罪行法定与立法威吓、反对罪刑擅断与司法威吓而对法官司法的盲目性与随意性构成较大的限制,但是,它并不能完全排斥立法的盲目性与随意性。因为刑罚的一般预防效果的大小无法准确衡量,实现刑罚的效果所需的刑量投入缺乏可靠的标准,相应地,立法上刑量的分配无据可依。因此,如果以立法威吓为核心的古典功利论对司法的盲目性与随意性的遏制是其相对于重刑威吓论之长,那么,其无法克服立法的盲目性与随意性,则不能不说是其固有之短。

  

   三、多元遏制论:一般预防的当代形态

   古典功利论所固有的局限性与不合理性招致了报应论与个别预防论对它的共同否定。因此,随着个别预防论的日益得势,古典功利论在现代一度退出了历史的舞台。然而,自20世纪50年代开始,对个别预防论的反思以及对其指导下的刑事实践的不满,导致了对一般预防论的兴趣的复苏。于是乎,作为一般预防论的当代形态的多元遏制论便应运而生。

   多元遏制论的旨趣在于,刑罚的一般预防作用不只是包括威吓,而且包括加强道德禁忌等其它功能。此论在当代西方已成一般预防论之主流。其代表人物遍及欧美诸国。

   也许,挪威学者安德聂斯是多元遏制的首倡者。[36]在1952年,安德聂斯发表了《一般预防是幻想还是现实?》一文,提出“刑罚的一般预防作用有三:恫吓;加强道德禁忌(道德作用);鼓励习惯性的守法行为,”[37]从而将一般预防由仅仅局限于威吓的古典功利论拓展为三元遏制论。此后20余年,安德聂斯一直致力于对一般预防的研究,论证了一般预防不是威吓的代名词,在一般预防的概念中还包括有刑罚在道德上和法律上的影响。

   在美国,帕克与哈格均是多元遏制论的力主者。帕克从对古典功利论的分析入手,指出了作为一般预防功能的威吓的客观性与局限性。关于一般预防存在的客观性,帕克指出:“刑罚的威吓被要么通过立法的废除要么(就象通常所发生的一样)通过执法机构的懒惰而取消或者减弱时,以前被镇压……的行为倾向于上升。我们对这种现象是如此熟悉,以致可能不存在比这更令人信服的对威吓的有效性与遏制性的说明。例如,当镇压某些类型的性行为的法律不再有任何规律地适用之时,相关的问题被提出来,不只是因为人们感到一种威吓被废除,而且也许更有意义的是还因为通过犯罪耻辱化的惯例的强化价值的鉴别程序被终止”。[38]关于一般预防的局限性,帕克写道:“遏制有其局限性,对这些局限性的无视毫无疑问地促成了对它的不信任。从最明显的一点说起,遏制并非我们唯一可以利用的预防手段,对其在犯罪预防体系中的地位的任何最终评价必须有待其它可能的模式的一种可以理解的出现以及对它们使用与遏制不一致的技术、对与遏制所特有的目的不一致地起作用的目的的范围的考察。除此之外,清楚地,刑法的遏制作用主要是对服从当代占优势的社会化影响者有效。对他们的有效是刑法的强项,而对其他人的无效则是其抵消作用的弱点。遏制不对其生活的命运已经悲惨得超出希望点的那些人构成威吓”。[39]可见,帕克认为完全否定刑罚的威吓作用的存在或者贬低或高估其意义,都是不客观的与片面的。刑罚的一般预防不仅在于对人的有意识的行为而且还在于对人的无意识的行为的控制:“我们关于一般遏制的运作的假设应该被扩大到还包括刑罚……对支配着在社会中的人的行为的有意识的和无意识的动机的整体的效果。在无意识方面,道德准则得以学会,而且,这种学得通过如果那些规范被无视便会随之而来的不愉快的后果的威慑所强化。准则被接受的程度在很大程度上取决于强制威吓被就其作出的逼真性。而且,产生这种印象的不只是刑罚的有形的不快——生命的丧失、自由的丧失、财产的丧失。源于被作为罪犯受到惩罚的社会耻辱的羞耻感也是人们所恐惧的。而且,受遏制力所触动的不只是边沁的理性享乐主义者,而且是被足够社会化而对违犯社会规则有罪以及其经历导致其将有罪感与刑罚的形式相联系的所有人。可以退一步承认,其道德体系通过这种方式受遏制力影响的是守法者。”[40]因此,帕克实际上提出了一种两元遏制论,认为刑罚对人的有意识行为的遏制作用表现为威吓,而对人的无意识行为的遏制作用则表现为强化道德准则。

与安德聂斯相似,哈格也提出了一种三元遏制论。他认为,一般预防既包括刑罚的直接作用也包括刑罚的间接作用。刑罚的直接的一般预防作用在于威吓。它指的是“惩罚罪犯通过告诫其他人‘如果你违法,你便会遭此下场’而遏制其他人,”[41]亦即刑罚通过其痛苦的代价而使意欲犯罪的人不敢犯罪。这种威吓作用并不象古典功利论所假定的那样以潜在犯罪人基于刑罚之害大于犯罪之利的算计为前提,而只是对受惩罚之苦的一种条件反射式的回避性反应。哈格虽未直接提出刑罚的威吓只需条件反射式的回避反应便足以实现,但是,他认为,“将来的罪犯在受奖赏或惩罚手段的指导而走出迷惑时,并不比老鼠需要更多的理性。实验者必须计算他们期望的效果以及与取得效果相适应的手段。立法者也必须如此。但老鼠并不计算,立法的国民也不需计算。众所公认,人与老鼠之间存在区别,在某些情况下,区别重大。但是,无论是人还是老鼠,要对刺激或抑制作出反应,都不需要理性的计算,虽然与老鼠不同,人只要愿意便能够计算。只要受威吓的那些人能够对威吓作出反应(无论能否理智地把握威吓),立法威吓便可以因互相学习与形成习惯而有效。遏制取决于可能性,并取决于人对危险的反应的规律性,而不取决于理性。经验表明,人类在对威吓的反应方面要比动物强,在互相学习方面则要强得多。”[42]刑罚的间接的一般预防作用包括耻辱与形成习惯的作用。耻辱指的是刑罚通过惩罚犯罪人而向社会宣告犯罪是可耻的,从而使人们因恐惧惩罚的耻辱而不敢犯罪。关于耻辱对犯罪的遏制作用,哈格写道:“惩罚的遏制作用不只取决于实质性的痛苦,而且取决于耻辱化。”“惩罚不只是表明法律所禁止的行为是错误的,它还把违法与违法者评论为可恶的,‘可耻的’。惩罚的这种象征作用有助于形成所有重要的内在障碍,它们使我们中的大部分人不加有意识的思考地、不加权衡也抑制违法。对惩罚的耻辱的恐惧,无论如何不完全,都与对实质性的痛苦或剥夺的恐惧一样大地构成一种抑制力。只有对很少有可丧失的东西的人,惩罚的谴责作用才不具有遏制力。”[43]所谓形成习惯的作用是指刑罚的存在可以强化人们的守法意识,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:醒龙法律人
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