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邱兴隆:个别预防论的四大立论

更新时间:2016-09-01 00:46:18
作者: 邱兴隆 (进入专栏)  
鲜明地标示着刑罚的重心由罪责向人身危险性的转变。

   人身危险性在个别预防论中作为刑罚的重心的地位,最明显的表现在于刑罚与保安处分的发动、分配与执行均以人身危险性为转移。这可分别介述如下:

   其一,人身危险性的有无决定着刑罚的发动与否。人身危险性代表的是特定的人在将来危害社会的可能性,其存在与否不以已然的犯罪为必要。既已犯罪者未必具有再危害社会的可能性,尚未犯罪者也未必不构成对社会的威吓。因此,个别预防论者大都认为已然的犯罪并非发动刑罚与保安处分的必然与必要原因,而认为只要存在人身危险性便应该实际地发动保安处分或刑罚;即使是实施了犯罪的人,如果不具有再危害社会的可能性,便没有必要对之适用保安处分与刑罚,即使是尚未犯罪者,只要其有可能危害社会,也可以对之适用相应的预防性保安措施。龙布罗梭所主张的对尚未犯罪但有犯罪倾向者适用预先使之与社会相隔离的保安措施,便是对虽未犯罪但具有人身危险性者施加保安处分的例证。

   其二,人身危险性的性质与大小决定应该裁量的刑罚和保安处分的性质与分量。刑罚的发动与否取决于人身危险的有无,解决的是刑罚与特定的人的质的联系。与此相适应,个别预防论还以特定的人所具有的人身危险性的性质与大小作为决定应该裁量的刑罚的性质和分量的根据。就是说,特定的个人可能实施的是什么样的危害行为,对之所采取的便应该是最适合于阻止其危害社会的刑罚,特定的人的人身危险性大,对之所裁量的刑罚应该重,特定的人的人身危险性小,对之所施加的刑罚应该轻。这样,即使是犯罪严重的人,如果人身危险性小,对之也可以适用轻微的刑罚,而即使是犯罪轻微的人,如果其人身危险性大,对之也可以适用严厉的刑罚。龙布罗梭提出的将人身危险性很大的人流放荒岛、处以终身监禁乃至死刑;加洛法罗所提出的死刑只应适用于对社会道德观的侵犯永远是一种精神异常的症状的谋杀犯,均是刑罚的性质与人身危险性的性质相适应的体现;而李斯特所主张或者赞成的对累犯、少年犯处以重刑,对无保护人的幼年,无论有无犯罪行为,应该将其强制教育的期限延长至成年为止,对于习惯性犯人必须施加一种继续的无害处置或者设法驱逐出社会,更是刑罚和保安处分的分量与人身危险性的大小相适应的体现。

   以人身危险性作为决定刑罚之分量的最明显的主张莫过于个别预防论者所提出的不定刑期方案。加洛法罗认为,主张刑罚以改造罪犯为目的与对每个罪犯规定确定的刑期之间存在着矛盾,因为对罪犯处以确定的刑期,意味着即使罪犯在刑期届满之时人身危险性仍然存在乃至有增无减,也只有将其释放,从而给其再危害社会留下机会。因此,为了消除这一矛盾,他提出了不定期刑的设想。这一设想得到了菲利与李斯特等其他个别预防论者的一致拥护。菲利写道:“对于遗传的或先天的犯罪人,或者由于习惯或精神病而倾向于犯罪的人犯下的重大罪行,实证派犯罪学主张保留不定期隔离方式,因为在犯了重大罪行的危险退化者的案件中,事先规定出期限是不合理的”,“我们主张,对于天生的或由于疾病引起犯罪的罪犯,不能随便把他们关上一个时间,而应该关到他们适应正常的社会生活为止。”李斯特认为,“应否科处不定期的保安处分的判断,为了‘市民的自由’委之于法官,法官在科处定期的自由刑之际,必要时可以并处不定期的‘保安拘禁’。”

   其三,人身危险性的消长决定着刑罚执行的方式和消长。按照个别预防的理念,保安处分与刑罚的目的在于消除个人的人身危险性,因此,保安处分和刑罚的执行方式与期限应该与消除人身危险性的需要相适应。当受处理者有矫治的可能性时,应该采取教育、矫正与改造措施促成其改善,当其不具备矫治的可能性时,应该尽可能地延长其处理的期限;当受处理者有改善的表现时,应该缩短其处理的限期;当受处理者的人身危险性消除时,应该终止其处理的执行。美国矫正协会就现代矫正理论的实际运用做了如下总结:“现代康复哲学通过发展矫正进程的三个相关而连续的阶段而被付诸实际运用:缓刑、机构训练与矫治以及假释”。这在一定意义上对个别预防论所持的行刑的方式与刑期的消长取决于人身危险性的消长的主张,作了恰当的说明。缓刑、狱内训练、矫治与假释,要么是个别预防论的产物,要么是因与个别预防论相吻合而被其采纳与运用。原因在于,缓刑作为附条件地对犯罪人不执行判定刑的一种行刑制度之适用于虽已犯罪但不具有人身危险性的犯罪人,可以避免对没有人身危险性的犯罪人执行不必要的刑罚,监内训练与矫治则是消除犯罪人人身危险性的积极手段,而假释作为附条件地提前释放犯罪人的制度,可以避免在犯罪人的人身危险性已经消除之后仍然对其执行不必要的刑罚。所有这些,都是刑罚的执行方式和期限与犯罪人的人身危险性的消长相适应的体现。然而,这只是问题的一方面。问题的另一方面在于,个别预防论者还为人身危险性在行刑期间有增无减者设计了阻止其继续危害社会的措施。其最明显与常见的方式便是对犯罪人施加所谓“刑罚后拘禁”,亦即在犯罪人刑期届满后对之适用使之与社会继续隔离的保安处分。

   正由于个别预防论主张人身危险性是刑罚的重心,而人身危险性是一个定位于将来的前瞻性的概念,顺乎逻辑地,个别预防论主张人身危险性的有无与大小以预测为根据。因此,在个别预防论中,预测是与人身危险性密切相关的一个范畴。

   初期的个别预防论者关于人身危险性的预测,主要陷于定性分析,亦即按照被认为与人身危险性相关的一定的共同特征,对犯罪人进行分类,然后按类型的不同而推定人身危险性的大小。龙布罗梭在后期将犯罪人分为具有“遗传的犯罪性”的罪犯、偶发性犯罪人与情感犯三类,认为第一类犯罪人只由少数组成,“他们先天已有犯罪本性,因而注定要犯罪”;第二类犯罪人的犯罪性“是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的”。他们“并非为犯罪寻找机会而毋宁说是被机会所诱惑或因极为琐碎的事由而落入犯罪的陷阱。只有这类犯罪人才与隔代遗传和癫病症没有联系”;第三类犯罪人为在“不可抗拒的力量”支配下实施犯罪的人,“其犯罪非出自肌体的本性,而是基于愤怒、情爱或亲爱等这些通常是无私的甚至是崇高的情感”。龙布罗梭认为,天生注定的犯罪人的人身危险性最大,因为“此种犯罪人自孩提时即冥顽不化,即使从襁褓中便开始对之施于母爱般的关照也会无济于事的”。菲利将犯罪人分为五类:(1)天生犯罪人,亦即“天生具有某种犯罪倾向的人”;(2)精神病犯,“患有某种刑法所承认的精神病的犯罪人”;(3)习惯性罪犯,即“主要是由于社会对犯罪的预防和镇压措施无效而染上犯罪习惯的人”;(4)偶犯,“指一个人犯了一种轻罪,与其说他是为其退化人格的攻击驱力所支使,不如说是被其社会环境导入歧途”;(5)情感犯,即受情感支配而犯罪的人。菲利认为,前三类犯罪人的人身危险性大,后两类犯罪人的人身危险性小。李斯特将犯罪人分为“偶发犯”与“情况犯”两类,前者是指受外界环境之影响而偶然发生犯罪行为之犯罪人,亦即并非由于犯人内在的不良性格上的因素,而是由于外在情况的因素而造成犯罪的人。而后者则是内在的不良性格起主要作用的犯罪人,又分为有矫治可能性者与无矫治可能性者亦即习惯犯两种。李斯特认为,偶发犯的人身危险性最小,有矫治可能性的情况犯的人身危险性稍大,无矫治可能性的情况犯亦即习惯犯的人身危险性最大。

  

   四、保安处分论:刑罚的扩张

   自个别预防论作为一种系统的刑罚根据论问世以来,保安处分的作用便受到高度重视,尽管它的提出与产生先于个别预防论之得势,但是,其之理论化与广泛运用则不能不归功于个别预防论。近现代个别预防论者,无一不主张保安处分是刑罚的必要补充。原因在于,如前所述,社会防卫的目的是消除特定的人的人身危险性。而(1)“危险性是性格的危险性,不以行为的发生为必要”,即是说,人身危险性并不以个人已构成犯罪为必要,虽未犯罪但有可能犯罪的个人同样具有人身危险性;(2)人身危险性未必随刑罚的执行完毕而消除,既已犯罪者在刑罚执行完毕后,仍然可能具有人身危险性;(3)精神病人等虽无刑罚承受能力,但具有人身危险性,仅有刑罚,难以阻止其危害社会;如此等等情况的存在决定了在刑罚之外设置防止人身危险性外化为犯罪行为的保安处分措施的必要性。

   龙布罗梭虽未明确提出保安处分的概念与系统的保安处分理论,但其为天生犯罪人、青年犯罪人与精神病犯等所设计的某些特殊的处理措施具有明显的保安处分性质。他所主张的对尚未犯罪但有犯罪倾向者施加的隔离措施,意味者国家的提前干预,与作为保安处分的“预防性拘禁”貌似神合;他所提出的对于具有犯罪的生理特征者予以切除前额、剥夺生殖机能、将精神病犯隔离于疯人院等措施,与作为保安处分的强制医疗旨趣相同;他所倡导的将因小错而初次犯罪的16~30岁的青年人送入感化院,与作为保安处分的少年犯感化措施相差无几。

   菲利在早期只提出将精神病犯隔离于犯罪精神病院的设想,因此,在保安处分理论上建树不大,但是,在晚期,其提出了保安处分与刑罚方法的一元化理论,影响巨大。菲利从社会防卫论的角度出发,认为刑罚也好,保安处分也罢,其目的与功效都在于保护社会免受犯罪之害,因而无外乎都是“社会防卫措施”,因此,没有必要将两者分而制之。基于此,在其所草拟的意大利刑法草案中,既包括罚金、流放、惩役、监禁等传统刑罚措施,又包括监视、交职业感化院、交监置所、送犯罪狂病院等保安措施,而他未作“刑罚”与“保安处分”的区分,而以“制裁”之名统一冠之。菲利所倡导的刑罚与保安处分一元论得到了社会防卫学派的继承与发展。格拉马提卡认为应该取消刑罚的概念及其与保安处分的分立,建立单一的“社会防卫措施”。安塞尔也反对把刑罚与保安处分人为地对立起来,而主张使两者一元化。他指出:“人们应该只管使用其中的每种或另一种办法而不应把它定义为‘刑罚’或‘保安措施’。形式上的称谓并不重要;重要的是处罚的内容和特色。在这方面,人们也注意到现代立法有一种趋势,即不再使用‘刑罚’或‘保安措施’概念,而只使用一个一般的概念如‘处罚’。”

   李斯特同样强调在刑罚之外设置保安处分的必要性,但是,他不赞成刑罚与保安处分一元化的主张。他承认,刑罚与保安处分作为教育、改造犯罪人的手段具有同一性与可互相替换性。但是,两者又是本质上完全不同的社会防卫手段。刑罚是“刑事法官基于因犯罪行为所表现的行为与行为人的社会无价值判断而对犯罪人施加的痛苦”,它以既已存在的犯罪为前提,“科处刑罚须有确定之条件,未可单因嫌疑而科刑”,“刑罚尺度的本质在于所犯罪行的轻重”,亦即作为刑罚之根据人身危险性只能是已然的犯罪所显示的危险性。与此不同,保安处分则是使“个人适合社会(如教育与矫正措施)或将不能适合于社会的人排除在社会之外(如狭义上的防卫或保护措施)的特有的国家谴责”,它不以已然的犯罪为前提,而属于纯粹预防性手段,它的“尺度的本质在于行为人的危险性”。因此,他认为刑罚与保安处分应该属于目的相同但适用的条件与根据不同的两类互相独立的措施。相应地,提出对无保护能力的幼年无论其是否犯罪都应施加强制教育、对于习惯性的犯罪人应该在刑罚之外继续施加使之无害或驱逐出社会的措施等保安处分。

   保安处分,无论其刑与罚合而为一还是与刑罚分立,都是对刑罚之于社会防卫的力所不能及的一种弥补,收刑罚所难收之效。同时,任何保安处分都具有强制性,因而程度不同地构成对个人权益的干预,不管我们是否承认其是一种惩罚,作为刑事责任的一种承担方式,它在客观上都具有“刑外之刑”的属性。因此,无论在功能上还是属性上,保安处分论的提出,都是基于社会防卫论而对刑罚的一种扩张。

   【注释】

   *重庆,西南政法大学教授、法学博士生,邮编:400031

[1]美国学者约曼认为,个别预防论虽然是刑罚功利论的一个分支,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:醒龙法律人
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