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邱兴隆:西方刑罚一体论的九大模式

更新时间:2016-09-01 00:43:52
作者: 邱兴隆 (进入专栏)  
但认为单纯的报应与功利都不是对刑罚的根据的完整解释。功利是刑罚的目的所在,它从目的对手段的要求亦即合目的性的角度决定着刑罚的正当性,而报应是刑罚独立于目的之外的根据,它制约着对刑罚的功利目的的追求,因此,只有既以功利为目的又受报应的制约的刑罚才是完全正当的刑罚。

   帕克以对预防论与报应论的利弊的分析作为着手点。

   就一般预防而言,它是能够为刑罚的施加提供一种一般化的先验的根据的唯一的功利目的。它是我们不用仔细检查刑罚能够适用于其中的具体情况便就惩罚所有人实施的所有犯罪预先接受的唯一目的。即是说,一般预防作为刑罚的根据,具有两方面的优点。其一是,它可以解释刑 罚在所有情况下的适用而不只是解释刑罚在部分情况下的适用,因为无论什么样的犯罪,都是有害的,因而是需要刑罚预防的。这样,以一般预防作为刑罚的根据,不致因为不能解释刑罚在所有情况下的适用而使得刑罚在部分情况下的适用无据可依。另一方面,一般预防是不需要对刑罚的适用的具体情况进行经验分析便能为人所接受的刑罚根据,因为刑罚具有一般预防的作用是一个常识性的命题。换言之,一般预防是一个先验的范畴,亦即不是客观实在在人类意识中的反应,而是人类理智所固有的一个范畴。因此,将一般预防作为刑罚的根据,易于为人所接受。与此不同,个别预防作为刑罚的根据即不具有一般性,又不是先验的。因为恐吓、剥夺犯罪能力与康复都是不完全的与零碎的目的,而且,其在任何特定情况下的中肯性总成其为问题。也就是说,个别威吓、剥夺犯罪能力与矫正虽然在不同的情况下可以对刑罚的适用作出解释,但其中无一可以对刑罚在所有情况下的适用作出全面的解释,特定的个别预防目的可以解释刑罚在一种场合的适用,但无法解释刑罚在另一场合的适用。而要确定何种场合以何种个别预防目的来解释,不是一个先验的问题而是一个需要经验实证的问题。因此,个别预防只在特定情况下才具有作为刑罚根据的正当性。

   然而,一般预防也罢,个别预防也好,均或明或暗地与道义责任相抵触。道义责任不允许对不具有道德罪过者与具有免责理由者适用刑罚。而一方面,一般预防要求刑罚具有确然性,基于道义责任的要求而免除刑罚,可能破坏这种确然性:当从事了犯罪行为的人被允许提供辩护理由时,便产生了一种重要的不确定性的来源,因为可以提供与相信虚假的免责理由。这给了可能正在为犯罪行为而精心打算的其他人以希望,以致功利的损。另一方面,个 别预防要求只要是具有人身危险性者便施加刑罚,至于犯罪人是否具有道义责任,可以在所不问。基于这两方面的理由,功利的需要要求免责理由不被接受。

   功利论对道义责任的排斥,在我们能够确定刑罚所造成的损害小于其所避免的损害的前提下,可以认为是自圆其说而能够证明是正当的。因为功利论的核心原理在于利害权衡。据此,如果刑罚的根据在于预防,那么,刑罚只有在其所造成的损害小于其所避免的损害时,才有正当性可言。如果我们能够肯定,刑罚的威吓所避免的损害大于为 保持威吓可信所必要的哪怕是最低限度的刑罚的施加所引起的损害,或者,如果我们能够同样地肯定适用于恐吓、剥夺犯罪能力或者康复的个别化的措施的主张的同样的算计的结果,那么,我们可以,我不是说我们会有能力确定预防犯罪是施加刑罚的一种足够的根据。在这种情况下,将道义责任撇于一边而仅仅根据功利的理由适用刑罚,便是正当的:如果功利的算计产生清楚的回答,在提出原理的过程中,对于道德上的应受谴责性或责任置之不理,便 是可以证明为正当的。然而,我们不具有确定以预防为根据的刑罚所造成的损害小于还是大于所避免的损害的能力。这样,即使我们承认功利论是对刑罚的根据的唯一合理解释,以功利为根据的刑罚的道德性也仍然是一个模棱两可的问题。因为我们即可认为刑罚的利大于弊,也可以认为其弊大于利,相应地,根据功利的理由,即可以认为刑罚是正当的,也可以认为刑罚是不正当的。正是如此,功利论对道义责任的抛弃使得我们被迫承认刑罚在道德上的模棱两可。

   对道义责任的抛弃还必然导致刑罚产生副作用。这些副作用主要表现在两方面。其一是,抛弃道义责任意味着可以惩罚道义上的无辜者,而这不但不能使守法的价值得到肯定,而且会消弱人们的守法意识。因为惩罚道德上的无罪者并不强化人们对一位守法者的认同意识,而恰恰削弱它。免责理由得不到允许的社会会是美德确实应该有其报酬的社会。如果一个人施加损害,哪怕他不能因为这样做了而受到谴责,他也可以受到惩罚,那么,还有什么比这样的认识更为肯定地会削弱人的这样的意识避免故意的、卤莽的或者疏忽的施加损害于其他人是重要的呢?如果我们被主张应该就我们不能控制而实施的事情负责任,便很少有避免我们本来能够不做的事情的刺激。人们可能一不做,二不休。其二是,抛弃以道义责任为基础的刑罚有失公正,而不公正的刑罚最终是无用的刑罚。它既因为它不能预防犯罪也因为预防犯罪不是法律规则的最终目的而无用。关于为什么不公正的刑罚不能预防犯罪,帕克未作具体论述,他所着力论述的是不公正的刑罚即使达到了预防犯罪的效果,也因为预防犯罪不是刑罚的最终目的而无用。在他看来,法律的最终目的应该是自由,因此,法律在促成自由方面的作用才是评价其价值的真正标准。虽然预防犯罪是自由赖以生成的条件,但是,刑罚是以剥夺或限制自由的方式来预防犯罪,因此,即使不公正的刑罚达到了预防犯罪的效果,其也因构成对自由的过分剥夺或限制而在促进自由方面一无所成。在一个自由社会,法律,包括刑法,必须最终根据其在促进人的自由方面的成功以及个人成长与发展方面的能力来评价。如果自由要生成,预防犯罪便是所要求的环境保护的一个基本方面。但是,它是一个否定的方面,而且是以忠诚的热情追求但可能以产生这样一种环境而告终的一个方面,在其中,所有人都安全但谁也不自由。

   基于以上分析,帕克定论,对刑法的功能的一种大致属于预防的看法的事实是无可批驳的。除此以外任何的东西都是最纯粹的野蛮。但是,这样一种纯粹预防的看法一种象在今天一样得到对控制人类行为的可能性的一种科学的与决定论的态度所强化的看法,带有这样的危险,即对预防犯罪的目的的一味追求会藐视并最终挫败法律的最终目的,这一目的是要自由而不是抑制。因此,预防论作为对刑罚的根据的解释虽有其合理性,但是,单纯的预防论不构成对刑罚根据的完整解释。拿帕克的话来说,便是刑罚旨在预防犯罪的实施,是刑罚的一项必要的条件,但不是其充分的条件。

   报应论主张刑罚以惩罚本身为目的。但是,惩罚不是一种美德,而只是一种不得已的东西。也就是说,惩罚是给人造成损害的手段,不值得社会作为目的追求,它的价值不在于其本身,而在于其是预防犯罪的必不可少的条件。换言之,惩罚的价值不是内在的,而是工具性的。因此,报应论也不是对刑罚的根据的唯一解说。但是,报应作为刑罚的根据又具有合理的一面。报应论主张道义责任是刑罚赖以发动的前提,只有在具有道德罪过的情况下,才能发动刑罚,没有道德罪过或具有免责理由者不能成为刑罚的对象。而这构成刑不及无辜的有力保证,可以在很大程度上避免刑罚的不公正性。因此被适用刑罚的人被认定在允许其行为被描述为应受谴责的情况下实施了一种犯罪,是惩罚的必要的条件,但又不是其充分的条件。

   正由于功利论的优点在于主张预防犯罪是刑罚的目的,其缺陷在于其抛弃了责任与刑罚之间的联系,而报应论的优点在于强调责任与刑罚之间的联系,其缺陷在于主张惩罚是刑罚的目的,因此,只有两者取长补短,相互结合,互相补充,才是对刑罚根据的完全解释。具体说来,一般预防是刑法的一般正当目的所在,只有应该受到刑罚遏制的行为才能作为犯罪。但是,对这一目的的追求必需受报应的限制。在刑法对将谴责作为适用刑罚的一种前提的传统的强调中,我看到了一条重要的限制性原则。但是,它是一条限制的原则,而不是行动的一项正当根据。说我们之所以应该惩罚人,是仅仅因为他们在我们称之为该受谴责的情况下实施了犯罪,这是错误的。说除非我们能够说他们的行为是应受谴责的,我们不应惩罚实施犯罪的那些人,则 是正确的。即是说,根据一般预防而发动刑罚时,必须 考虑行为与行为人的应受谴责性。即使在根据一般预防应该发动刑罚的情况下,如果行为或行为人不应受谴责,也不得发动刑罚。换言之,刑罚的发动不但应该以一般预防作为根据,而且还应该受责任的制约。至于个别预防,它因为不是刑罚的先验根据而不是发动刑罚的充分根据,但是,怀疑被限于对康复作为惩罚的一种先验的根据的依赖,它不扩展到在我们根据其它理由决定惩罚制度在道德上是否正当的情况下,关于具体的罪犯应该如何受到处理。实施康复理念的作用不在于决定刑罚是否正当,也不在于决定那些类型的行为应该被弄成是犯罪。但是,一旦一项惩罚的决定被作出,并按照其它理由证明是正当的,康复理念在决定应该适用哪些种类的惩罚时应该被完全使用。换一种方式来说,康复理念不是在评价惩罚的适宜性之时而是在评价其严厉性时值得考虑。因此,在帕克看来,个别预防不是决定刑罚应否施加亦即刑罚的发动的根据,但构成决定刑罚的严厉性亦即刑罚的分配的根据之一。

   由上可见,在帕克的一体论模式中,一般预防、报应与个别预防都被安排在相应的位置。一般预防与报应决定着刑罚的发动与否,其相互间构成一种被限制与限制的关系,个别预防对刑罚的发动与否不产生影响,但影响刑罚的分配量。

  

   六、哈格模式

   与费尔巴哈相似,哈格也是从立法与司法分立的角度提出了一种功利与报应一体论模式。但是,其具体主张与费尔巴哈的主张又不尽相同。

   哈格认为,立法之所以就犯罪规定刑罚,为的是追求刑罚的威吓效果,亦即通过宣布犯罪应受惩罚而威吓人们,使之不敢犯罪。因此,刑罚之在立法上的存在,所追求的无疑是功利。立法威吓的必要性在于,如果不以刑罚作出可信的威吓,人们便会犯罪。在他看来,如果没有人想做法律 所禁止的事,法律便是多余的。为什么人们没有惩罚 的威吓便不愿守法?在理念上,他们会守法。但是,这一理念在伊甸园未能很好地起作用,因为不利于社会而被法律所禁止的行为对某些个人是有利的,或者他们可能认为 是如此。而虽然借助禁止与惩罚的威吓,无论如何严厉,都不能抑制所有犯罪。但是,可以抑制其中一大部分。问题在于如何最好地控制与最大限度地减少犯罪---以什么预防方法与以什么惩罚。

按照哈格的解释,报应具有三方面的含义。其一,报应意味着实现一种承诺。因为国家通过刑法而规定了犯罪是应刑罚惩罚的行为以及各种犯罪所应受的刑罚的轻重,这意味着国家对包括犯罪人在内的所有社会成员就犯罪应受惩罚以及应受的惩罚的轻重作出了一种承诺,同时也意味着报应亦即依法将罪有应得的刑罚施加于犯罪人,是这种承诺的兑现。这种承诺与践诺的关系如同欠债与还债的关系一般:法律威吓或许诺给犯罪以惩罚。社会通过威吓而使自己承担责任。它欠将它的威吓实现。社会通过惩罚罪犯而还它的债,尽管他不愿接受还债。债本来便必须还,因为其系所欠下的,因为人们曾许诺还。报应必须还,因为其是欠下的,因为其是所威吓的,而一种威吓便是一种(否定的)许诺。债(或报应)的偿还履行着在过去承担的一种义务。一旦承诺,义务便独立于履行义务的现时或将来的用途而存在。其二,报应是犯罪的一种代价。即是说,刑罚在立法上的存在意味着宣布犯罪所应该付出的代价,而刑罚之依法罪有应得地兑现于犯罪人,是使犯罪人实在地付出代价:如果我们牢记社会欠了强征,将报应理解为因其犯罪而向罪犯强征的一种代价,一种对他的代价,是有 帮助的。 其三,报应是实现对守法者的一种公平。因为守法者本可以通过违法而实现其个人意志,但出于对法律的尊重,他们牺牲了个人意志。与此相反,犯罪者为了实现个人意志而违犯了法律。只有让犯罪者受到依法应受的惩罚,守法者才会感到法律是公平的。相反,如果犯罪者不受惩罚,守法者便会认为自身受了欺骗。当其屈服于诱惑时,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:醒龙法律人
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