返回上一页 文章阅读 登录

周伟:论行政权是行政行为成立的唯一一般要件

更新时间:2016-08-08 11:52:34
作者: 周伟  

   摘要:  把行政权在行政行为成立要件中的地位和其他因素等同是我国行政法学界的通说,这种观点难以解释某些司法实践中已经认可的行政行为的行政属性,使某些行政行为缺乏制约。行政权和其他因素在行政行为成立中的地位不同:行政权决定着行政行为成立的其他因素的性质,使行政行为区别于行政组织的其他行为,能够解释各种行政法学说,它是行政行为产生、目的实现的前提。行政行为成立要件应该包括一般要件和特殊要件,行政权是行政行为成立的唯一一般要件。证成“行政权是行政行为成立的唯一一般要件”,完善了行政行为成立理论,解决了行政司法实践的困惑,使行政法理论能够指导行政司法实践。我国行政权的应有判断标准应当包括权力标准、职责标准、先行行为、行政合同和不可归因于私权利的权力标准等。

   关键词:  行政行为 行政行为成立 行政权 一般要件

  

   现有的行政行为成立理论认为,行政行为成立主要包括行政主体、行政权、意思表示和法律后果四要件,并且认为行政行为四要件并没有主次之分,即行政行为成立要件的地位是平等的,行政行为成立时,这些要件必须同时具备。然而,行政行为成立需要诸要件同时具备的理论已经不能解释当前所有行政行为的行政属性,使得某些行政权行为缺乏制约,从而导致行政法理论和实践脱节,应当予以修正。笔者之前对行政行为成立理论的研究已经解决了相关问题,[1]于本文中笔者仅对“行政权是行政行为成立的唯一一般要件”的观点予以全面阐述。

  

一、行政权因素及其他因素在行政行为成立中的地位

  

   传统的行政行为成立理论视行政权与为行政行为成立的诸多同等的要件之一,该种理论给行政法学带来诸多困惑,其具体表现、后果及原因如下。

  

   (一)行政权因素和其他因素同为行政行为成立一般要件

   1.行政权因素是行政行为成立的要件

   对于行政权因素是行政行为成立的要件的观点,在中外行政法学界几乎达到了高度的统一。20世纪90年代我国行政法学通用教材认为:“行政行为是行政机关行使行政职权、实施行政管理的行为,这是行政行为的职能要素。”[2]本世纪行政法学通用教材也特别强调行政权在行政行为成立中的核心作用,认为行政行为成立的要件包括行政权的实际运用,即“行政行为必须是行使行政权的行为,即运用行政权所作的行为。”[3]德国行政法学者哈特穆特•毛雷尔教授认为,行政行为应当具有主权性,[4]这里的主权性指的是行政行为成立的权力因素。此外,日本行政法学者室井力认为:“行政行为是公权力行使的行为。”[5]

   2.行政权因素在行政行为成立中的地位和其他因素等同

   有关行政权因素在行政行为成立中的地位,我国行政法学者有着共同的认识:“总之,行政决定的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件。”[6]“总之,行政行为的成立必须同时具备主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。否则,该行政行为就可能是行政法学上的‘假行政行为’。”[7]“欠缺其中任何一个要件,行政行为都不能成立。”[8]也就是说,现有行政行为成立理论认为:行政行为成立的诸要件没有主要、次要之分,各要件在行政行为成立时的地位是平等性的,即行政权和其他因素同为行政行为成立一般要件。

  

   (二)把行政权因素在行政行为成立中的地位等同于其他因素带来的问题

   把行政权在行政行为成立中的地位和其他因素等同,意味着判断某种行为是否是行政行为时,主体要素、权力要素、意思表示要素和法律效果要素必须同时具备;也就是说,行政主体要素、意思表示要素和法律后果要素在行政行为成立时都不可或缺。抽象行政行为、行政强制措施、行政计划(规划)、行政登记是我国行政法学者普遍认可的行政行为,也是我国司法实践中典型的行政行为。不过,要是将法律后果在行政行为成立时的地位与行政权要件等同,就不能解释这些行政行为的“行政”属性。[9]同样地,不管在行政法理论研究中还是在行政司法实践中,行政违法行为、行政不作为和行政强制措施行为等都是典型的行政行为,要是把意思表示在行政行为成立时的地位等同于行政权要件,也不能解释这些行为的“行政”属性。[10]这样的理论不仅使行政行为成立理论自身缺乏逻辑,还给行政法律实践带来混乱与困惑。其结果是,行政法学理论既不能指导行政法实践,也与行政司法实践严重脱节。

  

   (三)把行政权因素在行政行为成立中的地位和其他因素等同的原因

   学界之所有把行政权在行政行为成立中的地位和其他因素等同,是因为学者们在研究行政行为成立时对行政法发达国家的相关理论的引进和对其他部门学科完全借鉴造成的。例如,把法律效果作为行政行为成立的一般要件是受法国、德国等相关理论影响造成的,同时也是在对刑法犯罪构成理论和民法上的民事法律行为成立理论的借鉴中形成的。[11]把意思表示作为行政行为成立的一般要件是受德国行政行为成立理论影响形成的。[12]这些相关理论在刑法理论、民法理论中的正确性已经受到质疑,甚至已经被认为是错误的,[13]继续借鉴已经被认为是错误的民法、刑法理论构建行政法理论,必然会给行政法学理论和行政法律实践带来不利影响。

  

二、行政权因素和其他因素在行政行为成立中的地位不同

  

   不管是就行政权和意思表示、法律效果之间的关系而言,还是就行政权在行政法中的作用来说,行政权因素在行政行为成立中的地位都是不同于意思表示和法律效果因素的。

  

   (一)行政权因素决定着行政行为成立的其他因素的性质

   就行政权因素与其他因素的关系而言,行政权因素决定着行政行为成立的其他因素的性质。

   1.行政权因素决定着行政行为成立的主体因素的性质

   行政机关和法律法规授权组织的主体属性有三种。依法行使行政权力时,行政机关和法律法规授权组织的行为是行政行为,其身份是行政主体。以机关法人的身份与行使行政职权的行政主体发生法律关系时,有关行政机关和法律法规授权组织的身份是行政相对人。以机关法人的身份与公民、法人和其他组织发生民事上的权利义务关系时,有关行政机关和法律法规授权组织的行为是民事行为,其身份是民事主体。因此,行政机关或法律法规授权组织的法律关系主体性质是由其行为的法律性质决定的。由此可见,行政机关或者法律法规授权组织的主体身份和行为之间的关系是行为的性质决定其主体属性的关系,而不是主体属性决定其行为的性质的关系。具体而言,行政权决定着某种行为的“行政”性质,行政行为的性质决定着行为的主体“行政”性。

   2.行政权因素决定着行政行为的意思因素的性质

   行政组织如果与其他主体以平等主体的身份做出某种意思表示行为,则这种意思是民事法律行为意义上的意思;如果行政组织故意或过失做出某种严重危害社会的行为,这种意思就是犯罪的主观方面。只有行政组织是基于自己的行政权,故意或过失做出某种行为侵害了行政相对人的权益、实现某种公共利益,或者不可归责于私人的行为(有关行政权的确认标准,将在下文中阐述),这种意思才是“行政”意思。当然,行政组织即使在没有某种意思的情况下做出某种行为,但是却实现了损害公共利益、产生了不可归责于私人的法律效果行为,按照行政行为成立必须有这种意思的理论,也可推定这种意思是“行政意思”。

   3.行政权因素决定着行政行为的法律效果因素的性质

   行政机关做出的行为可以产生各种效果,如宪政后果、民事法律效果、刑事责任,至于某种法律效果是否属于行政效果,还要看有没有行政权因素的存在,即行政组织是基于自己的行政权故意或过失做出某种行为侵害了行政相对人的权益、实现某种公共利益,或者不可归责于私人的行为的法律后果才是行政行为的法律效果。否则该种法律效果有可能是宪政效果、民事法律效果或刑事法律效果,而不是行政效果。因此,行政权决定着行政行为的法律效果的性质。有关行政权的确认标准,将在下文中阐述。

  

   (二)行政权使行政行为区别于行政组织的其他行为

   行政机关和法律法规授权组织一般是从行政法的视角来界定的,但其可以有多重身份,即行政机关和法律法规授权组织既可以是民事主体、刑事犯罪主体,也可以是行政主体、行政相对人和宪政主体。在判断其行为的性质时,我们不能因为其被称之为“行政机关和法律法规授权组织”就认为其所有行为都是行政行为。行政机关和法律法规授权组织既可以以平等主体的身份与公民、法人或其他组织进行物权、债权等民事行为,也可以实施严重危害社会的犯罪行为,还可以实施宪政分配(宪政分配主要涉及国家权力的存在与否、国家权力的运行、国家权力的保障和国家权力的分配等),如果行政机关因涉及行政权的运用与不运用,对行政相对人进行管理和服务的作为或不作为,该行为才是行政行为。由此可见,某一行为缺乏行政权要素,该行为就被抽去了行政行为的“精髓”与“灵魂”,不能成为行政行为,而成为其他行为。也就是说,行政权要素使行政行为区别于行政组织的其他行为。

  

   (三)行政权能够解释各种行政法学说

   从行政法的本质而言,行政法是有关行政权力的法,如果说传统的理论认为它是控权法的话,现代行政法理论则认为应该加上行政法是服务的法,行政权的运用须有充分的民意基础才具备正当性,行政法是控权法与服务法的统一体。[14]控权与服务都是通过行政权实现的。可以说没有行政权,就没有行政法,行政法就失去其应有的本质。有关行政法的学说主要有“控权论”、“保权论”和“平衡论”等。不管是“控权论”、“保权论”还是“平衡论”,其均以行政权的存在为核心。行政权要素能够解释现行各种行政法学说的主要观点和问题。

  

   (四)行政权是行政行为产生、目的实现的前提

   和意思表示、法律后果不同,行政权对行政行为的产生、行政行为目的的实现具有重要意义,即行政权是行政行为产生、目的实现的前提条件。

   1.对行政权制约的要求导致行政行为产生

在前资本主义时期,行政权与司法权、立法权是合一的。资产阶级革命以后,行政权逐渐从其他国家权力中独立出来,行政行为得以产生。当资本主义由自由资本主义进入垄断资本主义以后,鉴于福利国家的出现,政府至少要保障公民“从摇篮到坟墓”期间的生存、健康、自由和尊严,政府由“管得最少的政府是最好的政府”向“管得最好的政府是最好的政府”作出转变,这就要求行政权的内涵不断扩大。然而,权力是把双刃剑,在能够对公民“从摇篮到坟墓”予以保障的同时,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/100930.html
收藏