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李剑:中国反垄断法实施中的体系冲突与化解

更新时间:2016-07-26 17:05:39
作者: 李剑  
因此,应当假定绝大多数市场行为是好的,以防止假阳性,并对反垄断干预设定更高的门槛。

   错误成本分析框架的一个优点在于,它允许通过我们对不同行为所具有的竞争效果的经验认识来设定反垄断规则,[21]因而其能够解释大量反垄断规则的合理性所在。扩展这一理论的适用范围可以提供新视角去分析多种反垄断具体制度。例如,横向固定价格协议通常被严厉对待,是因为这一行为通常对消费者都具有损害效果。在此情况下,虽然严厉的制度也会惩罚到偶尔具有良性后果的价格固定,但却可以防止假阴性带来的社会损害。[22]

   美国法院在反托拉斯案件中越来越多地用合理原则来分析案件,这表明美国法院在总体上是倾向于认为法院和执法机构的干预造成了更多而不是更少的错误。[23]如转售价格维持、搭售等,都从之前当然违法的处理方式上发生了转变,更多地探求行为中的商业合理性。但是,需要同时指出的是,这一观点在欧盟司法或者欧盟执法机构官员的演讲中并没有出现过。[24]欧盟的分析框架和具体规则表明,它关注更多的是威慑不足的问题(under-deterrence)。换句话说,更关注假阴性问题。

  

   (二)差异化的具体例证

   欧盟竞争法之所以更关注假阴性,当然有多种历史、政治、经济以及法律上的因素,而学者通常认为,这和弗莱堡学派的理论有重要关联。该学派强调理论与历史的整合以及经济与法律的整合,认为经济发展的最佳模式既不是完全放任,也不是完全集权,而是在“经济宪法”机制下构建“社会市场经济”。这一经济社会中,个人的权利得到平等地尊重,但又不能被完全放任或者完全集中,而是通过建立一种制度性的秩序对其进行管理。在这种机制下,市场主体追求自身利益的同时可以促进社会利益的发展,国家的作用仅仅在于遵循“经济宪法”的规律,制定符合经济宪法秩序需求的秩序政策。竞争法在这个机制中便处于核心地位。[25]该学派的学者认为,经济竞争将为他们所预想的社会提供基础,但是只有法律能够为适当的竞争提供条件。虽然与经济有关的所有法律都应当是“秩序政策”的表现,但是竞争法却承担着建立和保护竞争条件的直接责任。[26]因此,弗莱堡学派同时强调市场与国家作用,并希望在其中建立一种平衡。

   该学派对欧盟竞争政策有四个方面的关键影响:[27]第一,欧盟在确定企业是否具有支配地位的门槛较低。与此相一致的是,认为当市场上有大量相互竞争的企业时市场运作状况最佳,而当企业大到偏离“完全竞争”(complete competition)时,它们应当被强迫归队。由此也导致了第二个方面的影响,即认为支配地位企业具有“特别的责任”。它们的行为必须要表现得“似乎”是竞争性企业那样,并因此不能从事那些可能会导致提高其市场力量的行为。第三,欧盟将很多单方行为按照“一般禁止”的原则来规制。当然,其遵从的理论观点是:有可能从“完全竞争”中区分出“妨碍竞争”。第四,欧盟竞争法规制利用市场力量的剥削行为,如价格歧视、超高定价,这是和美国法最为显著的区别。[28]在这些方面可以明显地看到,受这一学派理论的影响,欧盟竞争法对于市场参与者的要求非常严厉。换句话说,欧盟竞争法更强调对市场竞争的干预,而其中所隐含就是对市场机制的自我调节的不信任——从前述错误成本分析框架来看,则是认为竞争执法机构更有能力消除错误成本,因而其整体制度设计更倾向于防止假阴性错误。为进一步说明问题,前述四个方面的影响可以进一步阐述如下:

   (1)较低的市场支配地位认定门槛。欧盟竞争法将市场份额作为评估支配地位的重要考虑因素。这种做法其实很常见。但是,将它们与其他国家和地区相区分的是干预的门槛。德国法规定,如果一个企业拥有超过1/3的市场份额就会被假定拥有市场支配地位。[29]在欧盟竞争法下,推定的支配地位是拥有超过50%的市场份额。而40%的市场份额也可能会被认为具有市场支配地位。[30]相比之下,美国法下要假定拥有垄断力量要求相关企业的市场份额超过60%。[31]

   (2)企业的特别责任。最能体现欧盟竞争法下对市场支配地位认定门槛较低的,是关于相对优势地位理论的采用。相对优势地位,通常是指市场中不具有市场优势地位的企业,在特殊情况下,对于依赖其进行交易的相对人具有类似于垄断企业的支配性影响力,因此该企业对于依赖其生存的企业就具有“相对”的强势地位。[32]相对优势地位滥用理论发源于德国,[33]并影响到了中国。[34]相对优势地位理论的存在和被立法采纳,使得一个企业即便没有“市场支配地位”、即便欧盟的标准已经比较低也仍然需要承担反垄断法上的责任,从而构成对企业的特别责任。[35]

   (3)单方行为的严格规制。欧盟法对很多单方行为的规制都比较严厉。以搭售为例,欧盟法对搭售采用的原则更接近美国反托拉斯法中早期的当然违法原则。在已经判决的案件中,欧盟法院对3个合约性搭售都认定违法。[36]在微软案件中,美国法院最终没有分解微软公司,但欧盟委员会仍然认定非法搭售成立,并开出了巨额罚单,从而在技术性搭售上也持否定态度。欧盟法在经营者集中案件中有通过搭售延伸市场支配地位的理论,欧盟委员会则依据该理论在最近一些年处理了很多案例;相比之下,在美国法中最近25年都没有找到反托拉斯执法机构禁止的搭售案例。[37]

   (4)对剥削性行为的规定。在超高定价规制上,也有两种基本的模式。一是以美国为代表的放任模式。在很多案件中,美国最高法院都认为美国反托拉斯法并不包含对于超高定价的处理。[38]学术界对此也多持肯定态度。[39]二是以欧盟为代表的积极模式。相比美国,欧洲实行的是干预主义的竞争政策。《欧盟运行条约》第102条(原《欧共体条约》第82条)中规定,“直接或者间接强加不公平交易价格或其他交易条件”可构成市场支配地位滥用。该条款中的“不公平”一语被用于欧盟法院和欧盟委员会处理的超高定价案件中。[40]

   由此可见,欧盟竞争法体系和美国反托拉斯法体系存在显著的差异,在对待假阳性和假阴性错误上采取了不一样的做法。[41]相比之下,欧盟竞争法更关注威慑不足的问题,关注市场支配地位企业所带来的消费者福利损失等方面,因而相关制度在设计上更偏严厉。这种对待错误成本的不同态度,实际上构成了美国和欧盟竞争法律体系的逻辑前提。而中国《反垄断法》以欧盟竞争法为蓝本,那么这一隐含于法律体系之中的前提,也自然而然地附着于中国《反垄断法》,并影响其运作的基本方向。


三、制度选择及对中国的意义

  

   在制度之间的差异被发现和确认时,会产生一个自然而然的问题:何种制度体系更优?答案无疑直接影响到作为反垄断法后来者的中国,影响到其在借鉴、吸收制度上的倾向。从前述基本分析框架上来看,如果市场力量可以更好地纠正假阴性的错误,那么,采用欧盟竞争法这样在基本逻辑前提上包含了对市场不那么信任的体系就是不可取的。相应地,即便以其竞争法为蓝本,在后续的发展中要么通过修法来重构,要么在反垄断法实施中通过司法、行政执法的方式,在诸如强生案等案件中建立合理分析的完整框架来“实际地”扭转。但是,问题在于,错误成本分析框架本身也存在隐含的前提,而这些前提则在更深层次上决定着问题的答案。在一定意义上甚至可以说,制度的选择取决于对制度前提假设的选择与接受,进而决定了法律体系逻辑应当如何发展。

  

   (一)实证基础与前提判断

   作为错误成本分析框架前提的首要问题是:特定行为下,到底是假阳性更多还是假阴性更多?这取决于特定市场本身的状况。换句话说,在判断特定类型行为是假阳性社会成本高还是假阴性社会成本高时,实证研究的结果往往又构成了一个基础,而并非伊斯特布鲁克法官所表述的那样可以直接认定。正如Harlan法官所言,从证明标准可以看出,对于事实发现,问题在于我们的社会在纠正事实结论上有多大程度的自信。[42]而自信的程度需要两个变量来反映:第一,假阳性和假阴性错误的相关可能性是多少?第二,假阳性错误的成本相比于假阴性错误的成本是多少?[43]尽管不少学者认为,前述错误成本的分析方法结合了现有的关于单方行为的经验性证据,以及伊斯特布鲁克法官对设计反垄断规则的可预期的不对称错误成本的原创性洞察,因而可以用错误成本分析框架来处理诸如掠夺性定价、转售价格维持等全部行为,决定法律应当采用的态度。[44]但是,实践中的问题在于,对某一类行为的“预先确信”通常不会直接说明,并且难以得到一致的实证证据支持。

   纵向限制竞争行为的争议很能说明问题。有学者在对不同的纵向限制竞争行为的竞争影响进行评估后认为,现有的经验证据可以判定纵向限制行为更可能是良性的,或者说更有助于福利提升。[45]但事实上,有不少相反的研究结论表明,纵向限制有损害消费者福利的效果。例如,日本公正交易委员会的实证调查显示,在日本的医药品市场上,转售价格维持造成了消费者福利损失。[46]1964年时,英国通过了零售价格法案(the Resale Prices Act),禁止生产商控制其产品的零售价格,而非处方药市场被当作一个例外。到了1995年,英国公平交易局对医药市场进行了调查,认为零售价格维持所产生的市场竞争效果已不再适合豁免。2001年5月15日,法庭判决结束了长达30年的非处方药市场中转售价格维持的豁免。[47]此外,还有研究成果表明,特定行业中转售价格维持的效果还可能非常模糊,难以判断其对于竞争的影响。例如,英国曾经在出版业中实施转售价格维持,之后在1995年时又予以废除,从而形成了自然实验。[48]但即便如此,英国图书市场出版新书的数量变化不定,很难剥离其他影响因素来判断转售价格维持在其中的作用:1997年当年英国的新书数量有所下降,之后到2003年则又持续增加;2003年到2006年,又有证据表明新书数量又有下降趋势。[49]可见,转售价格维持的实证结论并不够坚实,至少在不同的产业中、不同的市场条件下结果不确定。

   在中国市场中,对于相关行为造成的市场影响的实证研究非常有限,从而对于假阳性更多还是假阴性更多这一基本问题更缺乏前提性的说明。对产业发展以及销售模式影响深远的锐邦诉强生案中就存在这样的问题。原被告双方都请了经济学家,从经济学理论的角度来论证最低转售价格维持是否造成了损害。但就公开的判决书来看,双方论证主要集中在一般理论上,如转售价格维持“可能”会造成什么样的损害。与此同时,有针对性的实证材料则非常缺乏。如,原告认为限制最低转售价格往往导致市场价格上升,并提交了美国AAI的一份报告,该报告提到美国玩具和婴儿用品市场在实施限制转售价格之后,产品价格普遍上涨20%-40%,且各主要电商网站上所公布的同种产品的价格出奇地一致。[50]但这并不能说明中国市场上涉案的相关产品市场的竞争状况。

   在这样的情况下,如果将相关案件放置在“合理原则”的框架下分析,除了会带来前述明显的法律适用冲突外,对于制度整体合理性构建并没有明显益处。[51]

综上而言,要最优化错误成本需要思考其隐含的前提:市场上假阳性更多还是假阴性更多,而相关判断往往需要结合实证研究来进行,并最终产生一个综合的“经验判断”。当缺乏对整体产业竞争状况的实证了解时,缺乏对特定行为是否普遍存在于市场之中,是否通常具有限制竞争性质的明确结果时,考虑反垄断法干预经济设立更高的门槛还是更低的门槛其实没有意义,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2014年第6期
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