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张明新:近代上海:西法东渐、法制转型与社会变迁

——“西法东渐与上海近代法文化”学术研讨会综述

更新时间:2006-07-03 05:53:00
作者: 张明新  

  提出一系列平正客观而又让人耳目一新的见解。何勤华教授基于19世纪西方传教士在中国掀起的新一轮西学东渐运动的宏观背景,从西方传教士在近代中国从事的与法律相关的一系列活动及其成果入手,阐述西方传教士在西方法学传入,中国近代法学观、法律制度和原则、概念与术语的诞生,中国近代法学人才的养成等方面所起的奠基作用,并对传教士的这种作用的特点与历史贡献作了论述。何教授首先考察了西方传教士在传播西方法学方面的活动,在详细梳理史实的基础上,指出中国近代型的法律教育,如最早开设近代法律课程的京师同文馆、中西书院(后改为东吴大学),都是由西方传教士承担的;西方传教士还成立团体、创办刊物,翻译法学著作,撰文著书,引进、宣传西方法学。西方传教士的这些活动,取得了一系列成果。如西方传教士创办学校,从事教育,为中国培养了一批法律方面的人才,伍廷芳、王宠惠是其中著名代表;西方传教士的著述、翻译、办刊活动唤醒和启发了中国近代知识分子的法律意识,对他们的法律素养的培养、提高以及变法改革的思想的产生都起了积极作用。对中国近代法学的萌芽与诞生尤为重要的是西方传教士的翻译著述宣传了西方的法学观、传播了西方的法律制度、向中国人宣传了西方各项法律原则、传播了西方法律领域的概念术语。这些直接引入了西方法学的活动及其所取得的成果,对中国近代法学的萌芽与诞生起到了奠基作用。然而,由于传教士在引入西方法学过程中具有强烈的宗教色彩、主观和客观上都带有浓厚的以西方强势文化改造中国的文化的文化殖民色彩、许多传教士甚至参与了西方列强对中国的军事侵略与经济掠夺活动等特点,因而在西法东渐研究领域,西方传教士在中国近代法和法学的萌芽与诞生过程中所发挥的启蒙、奠基作用被有意或无意地忽视,没有得到应有的评价。何教授认为这是有欠公正的。如果说此前由于种种历史的原因,对传教士在中国近代的历史作用和贡献可以否定或可以忽视的话,那么当历史已经进入21世纪、中国已经成为世界强国之一、我们已经可以用一种比较平和的心态来回顾和反思从19世纪初以来近二百年中国法和法学的近代化之际,我们就不能或不应该再忽视、回避这一问题了。何教授认为,就中国法学的近代化领域而言,对传教士的评价,至少应就:(一)传教士传入的西学,是西方文化中的精华还是糟粕?(二)传教士引入西方法学,是一种主动的、有意识的行为,还是一种无意识的、仅就客观效果上说的行为?(三)传教士在中国近代法学发展中所起的作用是否就是不可或缺的?和(四)西方传教士在近代中国西学东渐(文化移植)过程中所起的作用,是必然的,还是偶然的?他们是否尽到了历史赋予他们的责任?等四个问题进一步展开讨论,而目前已有的结论多可商榷。何教授最后总结了自己的观点,认为传教士在近代中国的活动,虽然明显地带有两重性,但作为西方近代资产阶级文化(包括法和法学知识)的携带者和传播者,他们是中国历史上第一批介绍、宣传和阐述西方近代法学的使者,是中国近代法学的启蒙者和奠基者,是中国近代变法活动的积极参与者。他们的活动催生了中国近代法学尤其是法理学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学和国际法学等学科的诞生与成长。中国的学术界应当有一种宽容的胸怀对历史上的人物和事件作出客观的实事求是的评价。[5]

  三位报告人发表的一些具有创新性的观点引起了较为热烈和深入的讨论。许章润教授提出了一些富有挑战性和具有启发意义的问题,如西方法律文明先在近代中国沿海(上海是重要的据点之一)登陆并产生影响,进而扩展其影响至更大范围和更为深入的程度,这种文明推展的机制、原理是什么?《土地章程》(土地法)往往是殖民者进入殖民地首先要制定的法律,它所透露出的观念史的意义是什么?一些学术公案的形成与争论背后有无民族主义情绪化因素和纯粹意识形态因素?法律史研究中尤其是比较法研究中,中西法律交流史研究与国势国运有无关联?有何关联?早期上海法学教育中,有的学校(如马相伯在复旦公学)相当重视中国传统文化教育,其中的原因、过程与效果可否更详细地揭示?许教授对这些问题作了概括性的分析,并与几位报告人进行了辨析与交流。[6]李贵连教授认为上海法制史非常有特色,十分重要,近年来上海法律史学界与比较法学界取得了许多十分有价值的研究成果,同时还有一些缺陷。[7]张明新副教授对许章润教授提出的第一个问题进行了一定程度的回应,认为文明的推展机制是一个观念变革引领制度演进、制度创新规范行为实践、实践形态又影响型塑思想观念的过程。上海的意义在于自开埠至今,大部分时间里民众以理性、实用态度接受、利用外来文化,通过本埠的开拓、改造领风潮之先,对其他地区起示范、榜样作用,从而使上海的文化、观念、制度与行为超越地域而具有普遍化或标本化的意义。在本单元的讨论中,还有其他与会者也发表了自己的看法并参与了讨论与回应。

  

  三、上海租界社会法制及其意义

  

  上海近代法制及其实践首先出现在上海租界,进而通过租界影响至上海其他地区。因此,厘清租界法制形态对于上海法制近代化研究就有了筚路蓝缕、正本清源的意义。王立民教授在报告中着重分析了上海租界法制中《土地章程》的基本法地位、上海租界法制的定性及租界法制的相关问题。王教授认为,《土地章程》是上海租界的根本法,是上海法制近代化最重要的法律文件。《土地章程》对于上海租界法制的作用和意义在于:(一)确定了租界范围,使上海有了引进近代法制的地域基础;(二)规定了上海租界的管理机关和议会机关及其职责,引进了现代法制的主体;(三)直接规定了某些现代法制制度,如租界巡捕制度,实际就是现代警政制度。从总体上判断,至20世纪初及此前华界未实现法制现代化时,上海租界基本实现了法制现代化。表现在:(一)上海租界形成了现代法制体系,租界内的现代组织法、行政法等法规较为系统;(二)租界立法运用了现代法规结构,章节条款项结构完整,逻辑严谨;(三)法律法规中大量使用现代法制语言;(四)建立并运用现代审判制度处理诉讼案件;(五)运用了现代律师制度;(六)建立了现代监狱制度。研究上海租界法制还要注意相关问题,如必须清楚地看到,上海法制现代化发展不平衡,法制现代化从租界开始,然后波及华界,1931年后中国六法体系建立,中国法院、法官在租界立足,上海法制现代化才逐渐达到基本平衡状态;租界法制中有歧视华人的因素,洋人巡捕打死华人现象时有发生;租界法制的许多规定实际上无法落实。等等。[8]

  熊月之教授主要考察了上海租界异质文化交织下的法庭与律师制度及其影响,指出上海租界的司法机构具有多元性:既有领事法庭、领事公堂,又有会审公廨,还有国内传统司法机构。不同文化在司法中都能起到一定作用。从律师情况看,外国律师在上海活动复杂,影响大。各国律师各有其所在的律师事务所,而以小所居多;各国律师各挟其法,而以英法为主;在上海办理案件,处理法律事务,对律师素质和业务水平要求非常高。相应地律师的地位较高,聘请律师的费用也高。在会审公廨中,华人也可以请律师,这点不同于当时的华界传统司法。受到租界法制影响,连上海道台也聘请了法律顾问,法律顾问的作用相当大。律师制度对上海社会产生了较大影响,首先影响到了市民的法律素质和法律意识,上海市民的法律意识、诉讼意识明显高于其他地区;律师在许多案件中维护了正义;律师活动对政府也有较大影响。深入考察上海租界的法庭与律师活动状况,可以使我们反思以前习以为常的结论。[9]

  洪佳期博士以会审公廨司法活动为视角,对会审公廨中所呈现的某些非传统司法因素及对当时上海租界社会的影响进行了分析与评价。会审公廨是中外双方协议在租界内设立由中外审判官会审的专司特定范围内案件的司法机构,而中外双方对会审公廨的不同期望促使其成为一个兼具传统衙门性质和现代西方法庭色彩的司法机构。在会审公廨存在期间,中国人对会审公廨的态度经历了从早期的惊奇、赞美、讥讽并存,到后期的对主权被侵夺的痛苦与愤怒混杂的情感体验。洪博士认为,会审公廨无论是人员配置、机构运作、中外审判还是诉讼审判制度上均具有某些非传统司法因素,但在刑讯与证据问题、慎用、减轻肉刑及存废肉刑问题、允许律师出庭与反对律师完全适用西方法律规则问题等方面,仍很大程度上呈现出形式与实质的疏离,即会审公廨作为裁判是非、解决纠纷的机构,一定程度上吸收了西方法律的一些进步因子,使得会审公廨体现出一种“新气象”,其司法水平要高于当时传统衙门;但这些新法律因素与其本身蕴涵的现代法治精神仍有很大距离。造成这种疏离的原因有外人控制会审公廨的目的并不是想把它改造成遵循西方法治精神的现代法院,而是维护其自身利益的问题,也有外国陪审官所处的地位及自身法律素养并不具备担当引进西方法律的角色与能力的问题。会审公廨对租界社会影响很大:维护租界内社会治安秩序,会审公廨承担了不可或缺的角色;在财产保护、维护市场秩序、维护个人权利方面,会审公廨的作用也不可小觑。但是,租界本身是对中国主权的侵犯,会审公廨是一个集合中西因素的混合法庭,又因各种力量的作用,在一定时期内成为中外矛盾冲突的集结地。因此,对会审公廨及其审判活动的评价应更为客观和慎重。[10]

  此外,李求轶博士还从“私犯”之中西法文化比较的角度,以在程序法上公私之对立后私诉移植入中国为线索探讨了中华法系的解体和西法东渐的历史进程问题。[11]徐永康教授在主持过程中、许多与会学者在评论、自由讨论和回应时都有富有启发意义的观点和精彩的现场表达效果,惜乎综述人没有能够如实完整地记录下来,不得不失去许多不亚于正式发言与论文的有价值的学术观点。研讨阶段的最后,由何勤华教授代表上海市外国法与比较法研究会作了简要而精当的学术总结。

  与学术研讨会一同举行的上海市法学会外国法与比较法研究会成立大会同时产生了研究会第一届干事会,由何勤华教授任总干事,董茂云教授、李秀清教授、徐静琳教授任副总干事,陈颐教授任秘书长,冷霞教授任副秘书长。在这次学术研讨会和外国法与比较法研究会成立大会上,还聘请了上海市社会科学院历史研究所熊月之研究员、北京大学法学院李贵连教授、中国政法大学比较法研究所米健教授、清华大学法学院许章润教授为华东政法学院法律史研究中心客座教授。

  

  张明新(1968年11月―― ),男,汉族,河南原阳人,徐州师范大学法政学院副教授,现为清华大学法学院高级访问学者。主要研究方向为法理学。

  

  注释:

  [1] 何益忠:《晚清上海自治中的警察、警民冲突与社会》,见《“西法东渐与上海近代法文化”学术研讨会暨上海市法学会外国法与比较法研究会成立大会论文集》(以下简称“会议论文集”)暨本人会议发言。综述人根据记录整理,未经本人审阅。

  [2] 米健教授在会议上的发言。综述人根据记录整理,未经本人审阅。

  [3] 蒋晓伟:《西法东进――上海法学教育的起源与发展》,见会议论文集暨本人会议发言。综述人根据记录整理,未经本人审阅。

  [4] 杨大春:《西学东渐与上海近代法律教育――以东吴法学院为中心》,见会议论文集暨本人会议发言。综述人根据记录整理,未经本人审阅。

  [5] 何勤华:《传教士与中国近代法学》,文见会议所赠何勤华著:《法律文化史谭》,商务印书馆2004年版,第319-357页;何教授会议发言时有所补充和发挥。综述人根据记录整理,未经本人审阅。

  [6] 许章润教授会议发言,综述人根据记录整理。

  [7] 李贵连教授会议发言,综述人根据记录整理。

  [8] 王立民:《关于上海租界法制中的几个问题》,本人会议发言。综述人根据记录整理,未经本人审阅。

  [9] 熊月之:《异质文化交织下的法庭与律师》,本人会议发言,综述人根据记录整理,未经本人审阅。

  [10] 洪佳期:《会审公廨审判与上海租界社会》,会议交流论文集暨本人会议发言。

  [11] 李求轶:《西法东渐一隅:从“私犯”看“私诉”》,见会议交流论文集。(清华法学网)


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