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马岭:提请解释香港基本法主体的合理范围

更新时间:2016-06-02 13:16:27
作者: 马岭 (进入专栏)  

   (三)从《立法法》中也难以推论出行政长官的释法请求权

   行政长官的请求释法权在《基本法》中没有依据,是否可以从《立法法》中寻找其法律依据?如《立法法》第43条赋予6类主体有法律解释的"提出权",其中没有省、自治区、直辖市的人民政府。再看《立法法》第90条第2款规定了"审查建议权",行政长官也可以划入"其他国家机关"之列,但该条规定的是"建议审查"而不是"建议释法",是建议审查规范性文件,而不是建议审查法院的判决或解释。"建议审查"的前提是认为某个规范性文件同宪法或者法律相抵触,而不是认为某个法院的判决或解释同《基本法》相抵触。而更重要的是,《立法法》不适用于香港,因为它不属于国防、外交事务,是否属于其他按《基本法》规定"不属于香港特别行政区自治范围的法律"还需研究。依据《基本法》第18条第3款,至少在"全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后",做出决定前,它不属于"附件三的法律"。因而,行政长官不能从《立法法》中类推出任何权力(即使《立法法》规定了省政府有"提出释法权"或"请求释法权")。

   在《基本法》实施过程中,并非不能创制先例或惯例,但这些先例或惯例应以不违背《基本法》的规则和原则为准,它们应该是《基本法》的补充。根据《基本法》,国务院与香港终审法院之间并没有什么直接的关系,而通过行政长官"请求"国务院提请全国人大常委会释法的"先例",使得国务院与香港终审法院之间也开始建立起某种微妙关系。当行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法时,国务院可以提请,也可以不提请,提请还是不提请由国务院判断。这种判断不仅包括了对行政长官建议的判断,也包括了国务院对终审法院判决的判断。当国务院接受行政长官的请求向常委会提出释法时,这不仅意味着行政长官有干预司法之嫌,而且把国务院也裹挟进来了,使得国务院也具有了间接干预香港司法权的嫌疑。而不论是行政长官还是国务院,都是行政机关,行政不干预司法是司法独立最基本的要求。

   正如有学者担心的那样,"限制来港人口,固然维护了香港的繁荣稳定,但如果破坏了法治,则是把香港推向更大的深渊。"两害相权取其轻,中央政府应该有更长远的眼光,不必计较于一时一地的得失,保持香港的法治(尤其是独立的司法权)对香港、对内地、对整个中华民族都是贡献。"去港人口"确实需要限制,这方面中央的考虑是具有前瞻性的,且是为香港利益着想,但宜在《基本法》框架内通过其他途径解决。

  

   三、2004年:委员长会议提出释法

  

   2004年全国人大常委会再次释法,明确否定了在2007年第三届特首选举年和2008年第四届立法会选举年实现"双普选",指出在香港实行"双普选"不成熟;普选特首是《基本法》规定通过循序渐进达至的最终目标,2007年特首选举不实行普选,2008年立法会选举功能组别和地区直选议席比例不变。

   此次释法的依据是《基本法》第158条第1款,即"本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会",以及《基本法》附件一第7条和附件二第3条的规定。与1999年释法不同的是,这次释法涉及的是香港的政治纷争而与具体的法律案件无关,是政治问题而非司法问题。如前所述,《基本法》第158条第2款的授权是有限度的,授权香港法院"在审理案件时"对自治范围内的条款自行解释,意味着香港法院"在非审理案件时"对基本法没有解释权,而这恰好是全国人大常委会解释的范围,即全国人大常委会有权"在非审理案件时"对基本法进行解释。这类解释并不需要香港终审法院的提请,此时可以,也应该依据《立法法》的有关程序进行。

   然而,2004年的释法由全国人大常委会委员长会议提出,在程序上存在明显瑕疵,不仅缺乏《基本法》的依据,还涉嫌违反《立法法》。根据《立法法》第43条的规定,有权"向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求"的是"国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会",其中没有委员长会议。根据《立法法》第44条的规定,委员长会议只能"决定"常务委员会工作机构研究拟订的"法律解释草案"是否"列入常务委员会会议议程"。

   1999年和2005年的释法虽然是由行政长官向国务院"请求"提出的,但最后正式向人大常委会提出释法的毕竟是国务院,这至少在程序上符合《立法法》,而2004年由委员长会议提出释法则缺乏《立法法》的依据。如果2004年的释法由法律委员会提出,虽然是人大常委会主动解释,但至少在程序上符合《立法法》的有关规定。《立法法》制定于2000年,因此全国人大常委会在2004年对《基本法》进行解释时,在《基本法》没有相应的具体程序规定时,应遵循《立法法》第四节"法律解释"中的有关规定,至少不能违背之,不宜在此之外另开先例。即使是大陆的立法解释体制,也强调要严格依照法律规定进行法律解释的工作,而不能在法律规定的程序之外进行操作,不能仅仅根据形势的需要而任意改变有关法律程序。

   依据《立法法》第43条规定,"提出法律解释要求"的六类主体包括"省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会",那么是否可以做出这样的推论:既然一般省、自治区、直辖市的人大常委会都有提出法律解释的权力,那么作为高度自治的香港地区,其立法会不是更应当有此项权力吗?笔者认为,目前不宜通过对《立法法》第43条做这样的扩大解释而赋予香港"立法会"有法律解释的提出权,因为那样意味着《立法法》在香港的适用。当然,不排除将来条件成熟后,对《基本法》作出修改,通过《基本法》(而不是《立法法》)赋予香港"立法会"有法律解释的提出权。具体而言,"在审理案件时"需要解释《基本法》的,由香港终审法院提请释法;"在非审理案件时"需要对《基本法》做出解释的,由香港"立法会"提请释法(当然这并不排除其他主体的提请释法资格)。从一般原理上讲,省、自治区、直辖市的人大常委会有提出法律解释的权力,是因为法律涉及一些地方利益,这体现了《立法法》尊重地方利益和请求的精神。依据这一原则和精神,涉及香港的利益和纠纷,香港立法会也应享有法律解释的提出权。至于,是否需要赋予香港政府享有法律解释的提出权,值得进一步探讨。这样的修改既与《基本法》的精神相吻合,也与《立法法》第43条衔接。

  

   四、插曲:港区全国人大代表曾要求释法

  

   2004年3月全国人大开会期间,港区全国人大代表曾强烈要求人大释法。但根据《立法法》第43条规定,有权"提出法律解释要求"的六类主体中没有全国人大代表(包括内地的全国人大代表和港澳的全国人大代表)。《立法法》第13条规定,"一个代表团或者三十名以上的代表联名可以向全国人民代表大会提出法律案",从法理上看,法律的份量应比法律解释更重,"一个代表团或者三十名以上的代表联名"既然可以"提出法律案",那么似乎也应当可以"提出法律解释案"。然而,笔者认为这样的推论难以成立,因为这意味着拥有一项较大权力的机构也就可以拥有比该权力小的一系列权力,这有违分权原则。更重要的是,"一个代表团或者三十名以上的代表联名"只能"向全国人大"提出法律案,而不能向"全国人大常委会"提出法律案(只有常委会委员才能向常委会提出)。《宪法》第67条规定"解释法律"是全国人大常委会的职权,而不是全国人大的职权。当然,如果全国人大常委会的解释有问题,根据《宪法》第62条,全国人大有权撤销之,但全国人大自己不宜越过常委会直接解释法律。

   从《基本法》第159条第2款的规定来看,香港特别行政区有《基本法》的修改提案权,但其修改议案须经香港全国人大代表三分之二多数、香港立法会三分之二多数和行政长官同意。这说明香港全国人大代表不能单独提出对《基本法》的修正案。那么,是否可以从中推论出香港全国人大代表可以拥有比"修法提出权"低一层次的"释法提出权"呢?如上所述,这也是站不住脚的。如果此推论能够成立的话,那么,香港立法会和行政长官也可以据此拥有"释法提出权"。权力如果可以这样推论下去,法治下的权力秩序是难以建立的。

  

   五、2011年:香港终审法院提请释法

  

   "前三次释法中,香港特区政府报告国务院提请释法的'非常'做法占两次,全国人大主动释法一次--这两种模式都未在《基本法》中规定",因此,说中央前三次释法"化解了危机",恐怕是比较牵强的,至少在解释程序上有明显瑕疵。好在2011年的第四次释法表明势态在朝着好的方向发展。这次释法严格遵循《基本法》第158条,由香港终审法院向全国人大常委会提请解释,在程序上完全依照《基本法》第158条第3款启动。这在香港和大陆两方面都获得了较高的认可,"基本法委员会委员、香港大学法律学院教授陈弘毅认为,今次释法,全国人大常委会处理较为严谨,亦为香港终审法院与全国人大之间互动模式,确立先例,意义重大。"内地学者也充分认同此次释法,"本次终审法院的提请释法实际上是香港回归之后的第一次--即遵循基本法第158条的规定和程序所进行的提请","具有重大的政治意义与法律意义"。与前三次相比,这次释法"显得按部就班,波澜无惊。这既与全国人大刻意低调有关,也凸显出两地14年磨合后,渐趋于顺畅"。

   那么,第四次释法是否标志着香港与中央已由"冲突期"进入"平稳期"?未来是否能够"良性互动",是否"精彩可期"?还有待观察。历史已经一再地显示,任何一个国家的法治建设都不可能是一帆风顺的,我们期望香港明天会更好,中国明天会更好。近20年来围绕解释《基本法》发生的冲突,从长远来看,可能对中国的法治建设意义非凡。它不仅激活了全国人大常委会的法律解释权,而且通过这部法律的实施,让我们重视法律文本,触摸法治精神。

   六、结语

   香港回归近20年了,在此期间,中央和香港特别行政区的实际关系远比《基本法》的内容所呈现得纷繁复杂。围绕着全国人大常委会的释法,中央和香港特别行政区之间在冲突中不断磨合、调适。其中,既有大陆立法解释体制与香港特别行政区司法解释传统的冲突,也有两种意识形态的碰撞。但无论如何,严格遵守《基本法》的规则和原则,是法治的基本要求。在《基本法》解释的各个环节,双方也都应该"全面准确"地遵守《基本法》规定的程序。程序是法治的生命,抛开程序即使实现了实质正义,这种正义也是难以持久的,甚至不被公众认可;即使暂时获得于己有利的局面,这种局面也是极其不稳定的,甚至可能以更大、更长远的损失为代价。《基本法》是中央和香港特别行政区共同遵守的准则,《基本法》的具体规则应该得到严格遵守。《基本法》没有具体规则或规则不明确时,双方应遵循《基本法》的原则。

   当然,笔者毫不怀疑中央的释法是怀着对香港的善意,如担心香港高等法院在"无证儿童案"中所做的解释可能导致香港的社会危机,担心内地有资格去港定居的人数会突飞猛增,从而让香港无力承受。

  

   本文原载于《法学》2016年第4期。

  


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