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杜强强:善意重婚、共同生活与重婚无效规则的再塑

更新时间:2016-04-27 23:26:34
作者: 杜强强  

五、利益衡量与法律规则塑造

   (一)裁判过程中的利益衡量

   这里也有必要对沭阳县法院判决的不当之处予以检讨。从形式上看,法院的推理过程是这样的:

   大前提:重婚无效,利害关系人应当在当事人双方或者一方死亡后1年内提出婚姻无效的请求

   小前提:宋某在前婚未有效解除的条件下缔结后婚;汪某在规定的时间内提出了请求

   结论:宋某与沈某的后婚无效。

   沭阳县法院的这个推理过程在逻辑上毫无瑕疵,完全符合三段论法则,但判决过程如果真能有这么简单,那电脑也可以做法官了——即所谓作为“涵摄机器”的法官。实际上,本案的关键不在于推理的过程,而在于推理的前提,尤其是大前提。本案中,法院对作为推理大前提的“重婚无效”这条法律规范只做了概念法学式的机械适用,而丝毫没有看到这条法律规范还存在着一个法律漏洞。经典的概念法学认为判决结果可以经由法条逻辑演绎而来,这种看法早已被证明是一个幻想。叔本华说过:“确定前提,而不是从前提中得出结论,才是真正的困难所在,也是易于出错的地方。从前提中得出结论是一个必然的、自发的过程。然而困难在于发现前提,在这里逻辑是不起作用的”。[32]实际上,在很多案件中,作为司法判决的大前提未必直白地显现在法条当中,它需要法官在裁判过程当中去具体塑造:或者对法律的疑义予以解释,或者对法律的漏洞予以填补——适用法律的人本身也要参与对法律规则的建构,[33]这已经不是什么秘密,而正是司法裁判的核心要素。沭阳县法院省略了对大前提的具体建构,自然难以获得一个相对公正的裁判结果。

   那么,法院应当如何参与对法律规则的建构呢?从理论上说,最重要的方法就是要“厘清该相关问题涉及的利益,并加以权衡”。[34]尤其是在面对法律漏洞的情形下,法院应当进行利益的探究,并从自己对利益状况的评判出发做出裁判。[35]对于本案来说,如果从所涉利益的角度来看,与其说本案涉及一夫一妻原则与重婚的冲突,还不如说是汪某与沈某的婚姻利益之争。汪某的前婚的确有着合法的形式(结婚证),但沈某的后婚也有着40年之久的共同生活。结婚证当然是婚姻存在的形式证明,但共同生活却是婚姻的实质属性,这个争议由此可归结为是婚姻的形式与实质之争。在通常情形下,婚姻的形式是夫妻共同生活之存续的“优势证据”,它应当得到优先的保护,这也是维护婚姻秩序的需要。但婚姻的形式与实质并非总能保持一致,在两者严重脱离的情形下,例如在本案中,法官就必须去衡量,维护一个徒有其名的婚姻形式是否要比维护一个40年之久的共同生活更有价值,哪个更有保护的必要。这种利益衡量的过程才正是司法裁判的精义,也是司法的艺术之所在。电脑之所以不能裁判案件,就是因为它无法从事这种微妙而高度艺术性的利益衡量。

   (二)宪法意旨注入部门法规范

   当然,这种利益衡量绝不是要法官只诉诸自己的个人好恶,也不是要他毫无章法地去依循整个社会通行的价值观。从理论上说,法官在这里尤其要虑及法律体系的整体原则,最应当纳入法官思考领域的,当然是宪法第49条对婚姻的保障条款。宪法将婚姻纳入保护范围,这本身就是社会共同体整体价值观的体现。宪法既是一国法律体系的核心,法院也是受宪法约束的公权力主体,法官当然不能对宪法所确认的这个价值熟视无睹,而应当在裁判过程中将它贯彻在部门法的实施当中。[36]实际上,在裁判过程中引入宪法观点,能更容易发现部门法的漏洞。[37]在确认部门法存在漏洞的情形下,法官即应当将宪法保护共同生活的意旨注入重婚无效的规范当中,并对这个规范予以合宪性续造。这种合宪性续造的过程,既是宪法价值注入婚姻法规则的过程,也是婚姻法规则接受合宪性控制的过程。宪法规范与婚姻法规则就在这样的过程当中实现了规范之间的动态调整。

   从这里也可以看出,即便就本案这个看似明了的重婚案件而言,它的法律适用过程绝非初看上去的那样简单。应当纳入法官视域的,绝非只是《婚姻法》第10条“重婚无效”的单一规则,恰恰相反,法官从一开始就应当将宪法第49条纳入思考的范围,并在这个宪法规范的指引之下塑造本案所适用的法律规则。最终作为裁判大前提的,乃是经过法律续造之后新生的重婚效力规则——有着长期共同生活的单方善意重婚有效。这个规则非由立法机关事先制定,而是由法官事后形成;它不是逻辑三段论演绎的结果,而是目的论思考过程的结晶,体现了司法者的勤勉和创造。如果说“勤快的司法者可济立法之懈怠”,[38]则只图省事的司法者往往会不计后果盲目裁判。利益法学的代言人黑克曾有宏论云,法官对法律不是文字上的盲从,而是“有思考的服从”,[39]如果这句话是正确的,则其所谓“有思考的服从”,至少意味着法官必须要勤于思考,要有体系化的思维,不能图省事而只盯着《婚姻法》第10条。要知道,“法律适用通常不是对某个具体规范的适用,而是对散布在法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用”,法官必须在“整个法律秩序”之内寻找法律问题的答案。[40]反过来说,沭阳县法院对本案的裁判恰恰只适用了《婚姻法》第10条,与其说是它犯了概念法学的机械错误,还不如说是这是它怠于思考、盲目裁判的结果。

  

六、结论

   本文从基层法院的一则判决出发讨论了重婚无效法律规则的合宪性续造问题。重婚无效规则本是一夫一妻原则的体现,本无违反宪法的问题。惟若利害关系人可以在重婚关系持续的任何时间内请求宣告后婚无效,而不论重婚者是否为善意,也不论后婚当事人共同生活的长久,则不符合宪法保护婚姻生活稳定的意旨。最高人民法院的司法解释已经看到了维护后婚当事人财产利益的重要性,但却没有将后婚的共同生活纳入保护的范围,此诚属法律漏洞。承审法院应当基于宪法保护夫妻共同生活的意旨,而对重婚无效的法律规则予以目的论的限缩,对后婚当事人的正当利益予以保护。这是本文的基本结论。

   最后还需要说明的是,法律漏洞的填补在理论上显然涉及司法权与立法权之间的复杂关系,[41]对这个问题的论述超出了本文的范围。这里只需要指出的是,就本案而言,在《婚姻法》重婚无效的简单规定之下,最高人民法院已经对这个法律规则的适用设定了请求权的行使期限。这意味着它已经认识到有必要对这个法律规则的适用范围加以限制,承审法院只不过是要沿着这个方向,把最高人民法院已经开始的思考继续进行下去而已。另外,与严格罪刑法定的刑法不同,民法学理论一般都主张赋予司法者对民事法律较大的造法空间,认为这还不至于打乱立法与司法之间的基本分工。[42]当然,法律漏洞的填补需要裁判者掌握有更多的司法技术和智慧,要做“有思考的服从”,裁判者只作“涵摄机器”的时代可谓一去而不复返了。

   注释:

   [①] “明媒正娶四十年,不料竟是‘第三者’”,载江苏省宿迁市中级人民法院官网,http://sqzy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1288477.shtml,2014年12月15日访问。

   [②] 有学者认为婚姻无效后当事人所生子女依然属于婚生子女,参见杨立新主编:《婚姻家庭与继承法》,北京师范大学出版社2010年版,第70页。但学界通说认为婚姻无效后当事人的子女即成为非婚生子女,参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第618页;杨大文主编:《亲属法》,法律出版社1997年版,第108页;陶毅主编:《婚姻家庭法》,高等教育出版社2006年版,第104页;杨大文主编:《婚姻家庭法》(第五版),中国人民大学出版社2012年版,第102页。

   [③] “史上最糊涂婚姻:女子结婚40年始知自己是第三者”,http://focus.21cn.com/hotnews/a/2014/0325/10/26792580.shtml,2014年12月15日访问。

   [④] 吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学》,中国法制出版社2011年版,第60页。

   [⑤] 同上书,第63页。

   [⑥] 吴庚:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第313页。

   [⑦] 关于善意重婚,参见李玲玲:“我国民法上之善意重婚”,载《东吴法律学报》第二十一卷第1期,第73页。

   [⑧] 徐美贞:《亲属法》,五南图书出版股份有限公司2007年版,第51页。

   [⑨] 王海南:“论一夫一妻婚姻制度与重婚信赖保护”,载《月旦法学杂志》2003年第5期,第284页;郭钦铭:“论重婚之界定与信赖保护原则”,载《月旦民商法杂志》2006年第13期,第46页以下。

   [⑩] 林秀雄:《亲属法讲义》,元照出版公司2011年版,第93页。

   [11] 傅德田:《社会转型问题的伦理反思》,中国社会科学出版社2009年版,第36页。

   [12] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第47页。

   [13] 王乃聪编:《婚姻法问题解答汇编》,文化供应社1951年版,第71页。

   [14] 苏永钦主编:《部门宪法》,元照出版公司2006年版,第806页。

   [15] 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第122页。

   [16] 同上书,第122页。

   [17] 同上书,第123页。

   [18] 林秀雄:《亲属法讲义》,元照出版公司2011年版,第103页。

   [19] [德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第150页。

   [20] [德]迪特尔•施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第11页。

   [21] 王锴:“婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为核心”,载《法学评论》2013年第2期,第12页。

   [22] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)的理解与适用》,载《民事审判指导与参考》2002年第1卷,法律出版社、人民法院出版社2002年版,第60页。

   [23] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第1条。

   [24] 黄卉:《论法学通说》,载《北大法律评论》(第12卷•第2辑),北京大学出版社2011年版,第362页。

   [25] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p 51, 2002.

   [26] 孟令志:《无效婚姻论》,中国社会科学出版社1996年版,第146页;杨大文主编:《亲属法》,法律出版社1997年版,第107页。

[27] 吴庚:《政法理论与法学方法》,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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