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胡彦涛:自媒体时代表达自由法律限制的论证方法

更新时间:2016-04-23 23:08:19
作者: 胡彦涛  
[15]但实际上诸如“不确定性”等标准仍然模糊,更多是“国家”或者“社会”的同义反复,并没有进一步确定“国家和社会的利益”内涵。更为重要的是,当代社会处于一个价值取向多元化的时代,获得一个普世的、被普遍接受的价值谱系有很大的难度。而“形式主义”期望能够借助程序防止宪法限制的滥用,这当然有一定的启发作用和积极意义,但实际生活中“商谈”双方很难取得完全的平等地位和信息共享机制,“商谈”结果往往由优势地位者所左右。

   正如笔者于上文中分析的那样,表达自由是我国《宪法》赋予公民的基本权利,不与“国家和社会的利益”相冲突是对表达自由的宪法限制。表达自由当然有着合理的范围,而对表达自由的限制亦不能漫无边际。必须要对表达自由的限制边界做进一步的辨识和澄清,以做出自己的“贡献”,这“按照某些人的看法,是法学家最崇高的任务:通过形成新的规则,进一步发展法”。[16]

   人们在分析事物的时候常常遇到概念的困扰,因此培根讽刺道:“我们常见学者们崇高而正式的辩论往往以争辩文字和名称而告结束。”[17]既要避免陷入语言或概念上的形而上之争,又要避免陷入程序的形式主义泥淖,那么运用法律方法论证“国家和社会的利益”对表达自由的法律限制不失为一种较好的路径。笔者于本文中即拟以“这不是历史”案为例,尝试运用法律方法进行论证,以期在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得较好的平衡。[18]

  

三、表达自由法律限制的初步确定:类型化与价值填充

   从上文的分析可以看出,在宪法层面,人们无法获知“国家和社会的利益”对公民表达自由确切和具体的限制。其实这也是立宪者为了宪法的稳定性而不得不做出的牺牲。为了稳定性和普遍适用性的需要,法律只能以灵活性为代价针对一般性的事物进行规定。“国家和社会的利益”这种较为空泛的宪法概念,在具体适用时是否可以借助法律方法获得清晰的图像呢?这就需要研究者运用价值填充和类型化处理等方法加以论证和完善。

   所谓价值填充,是指“依据立法目的,运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的罅隙空间进行填补充实,以增进法律规定的确定性”。所谓类型化,就是“通过类型化的思考进行价值填充。类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义,这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素,然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型,从而在特定领域实现法律规定的具体化……对具体事物的诸要素予以相互关联地‘整体把握’,通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类,从而形象地把握了现实生活的多样性”。[19]笔者拟以《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》为例加以说明。该暂行规定第六条有如下的要求:“即时通信工具服务使用者注册账号时,应当与即时通信工具服务提供者签订协议,承诺遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性等‘七条底线’。”这“七条底线”就是即时通讯工具使用者在利用即时通讯工具行使表达自由时需要遵守的规则。在这“七条底线”中,除“公民合法权益”外,其余六种情形就是我国《宪法》第五十一条所规定的“国家的和社会的利益”的具体类型。毫无疑问,违反关于这些类型的法律规定的任何行为都会引起相应的法律制裁,信息发布者必须承担相应的法律后果。遵守“法律法规”、“社会主义制度”、“国家利益”、“公共秩序”、“社会道德风尚”、“信息真实性”这六项要求都是对公民利用即时通讯工具行使表达自由的法律限制。当然,这种类型化处理所产生的权利边界也未必就十分清晰,有时还会出现交叉重叠的现象。如发布淫秽色情信息会违反“社会道德风尚”的要求,若违法情节严重,便可能因违反有关行政管理领域的“公共秩序”而受到相应的行政处罚,更严重些的则构成刑法规定的传播淫秽物品罪而应受刑事处罚。可见,从权利的“外在限制论”角度观察,同一个非法行使权利的行为可能触犯了若干法律限制,各种法律限制之间也会有竞合现象,尽管如此,通过类型化思考可以使得法律所欲表达的价值内涵进一步丰满,促使不确定法律概念的含义获得澄清。

   与之类似,《出版管理条例》第二十五条做了如下规定:“任何出版物不得含有下列内容:(一)反对宪法确定的基本原则的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(五)宣扬邪教、迷信的;(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”同时,该条例第二十六条规定:“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容,不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”可以看出,《出版管理条例》所列举的这十一种具体情形同样也是“国家和社会的利益”类型化的结果。这十一种情形构成了我国《宪法》第五十一条对于表达自由的法律限制。[20]通过这种列举式的类型划分,能够进一步明确“国家和社会利益”的具体外延,也实现了对这一高度抽象化概念的价值填充。

   与上述行政法规相配套,《报纸出版管理规定》第二十五条规定:“报纸不得刊载《出版管理条例》和其他有关法律、法规以及国家规定的禁止内容。”该规定第二十六条规定:“报纸开展新闻报道必须坚持真实、全面、客观、公正的原则,不得刊载虚假、失实报道。……报纸刊载虚假或者失实报道,损害公共利益的,新闻出版总署或者省、自治区、直辖市新闻出版行政部门可以责令该报纸出版单位更正。”其第二十七条又规定:“报纸发表或者摘转涉及国家重大政策、民族宗教、外交、军事、保密等内容,应严格遵守有关规定。报纸转载、摘编互联网上的内容,必须按照有关规定对其内容进行核实,并在刊发的明显位置标明下载文件网址、下载日期等。”这些也是对“国家和社会的利益”类型化和价值填充的结果。

   同样地,《音像制品管理条例》也禁止出版物载有下列内容:“(一)反对宪法确定的基本原则的;(二)危害国家统一、主权和领土完整的;(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(五)宣扬邪教、迷信的;(六)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”

   笔者注意到,经过类型化和价值填充之后,其功效只是在一定范围内为“国家和社会的利益”提供初步的指引。以上所列举的法定情形,所提供的只能是对表达自由作出法律限制的一种“意向”,“国家和社会的利益”仍然没有由此达到概念清晰、内涵明确、外延确定的状态,此时抽象规范对表达自由的法律限制并没有完成划清权利边界的任务。笔者认为,解决之道是在个案中进行更细致的审查,只不过其前提是诸如国家网信办关闭微信公众号等行政行为具有可被审查的可能(主要包含可复议性和可诉性),具有可复议性和可诉性的行政行为才有个案分析的可能和必要。鉴于行政诉讼的受案范围和审查方式更具有复杂性和争议性,以下笔者将主要从对限制言论自由的行政行为的司法审查角度加以论述。

   笔者认为,行政机关限制公民表达自由的行政行为具有可诉性。2014年修订的我国《行政诉讼法》第二章专门规定了行政诉讼的受案范围,该法第十二条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”其中“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定属于兜底条款,“北大法宝”有关于该法条有如下释义:“我国宪法规定公民的基本权利还包括有关言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰、选举等政治权利,当时这些权利还没有专门立法,如果将这些权利的争议纳入行政诉讼受案范围,人民法院审理没有相应的依据,会给案件审理带来困难。因此,在这些领域发生纠纷是否可诉,要由单行法律或者法规另外规定。”[21]按照该释义,行政机关对表达自由的限制是否可诉需要根据“单行法律或者法规另外规定”,而笔者于上文中提及的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》、《新闻出版管理条例》、《报纸出版管理规定》、《音像制品管理条例》等都没有规定有关行政行为具有可诉性。按照这种逻辑,在我国现有法律制度内似乎无法就行政机关对表达自由的各种限制提起行政诉讼。

   然而,笔者认为,当事人可以援引《行政诉讼法》的第十二条第一款第十二项,对行政机关的这种行政行为提起行政诉讼,因为该款项授权行政相对人在认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益时,也可以向法院提起行政诉讼。在该法第十二条的表述中,除了“人身权、财产权”外还出现了“等合法权益”的字样,也就是说,只要某项合法权益具有与“人身权、财产权”同样重要的地位,行政相对人就可以提起行政诉讼。再回到我国《宪法》,“财产权”的规定出现在我国《宪法》总纲中的第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”中,而“人身权”的规定出现在《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”第三十七条中,即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”在上文中,笔者也谈到表达自由出现在我国《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中的第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”中。从我国《宪法》上的条文排序和权利重要程度来看,出现在我国《宪法》第十三条的“财产权”和第三十七条的“人身权”都可以提起行政诉讼,那么处于这两个条文中间的我国《宪法》第三十五条所保护的表达自由没有理由不可以提起行政诉讼,这是因为,言论自由也是我国《宪法》所确认和保护的重要的公民基本权利。

   综上所述,经过立法者的类型化处理和价值填充后,表达自由法律限制的边界仍然模糊,既有可能也有必要在个案中继续论证。个案的论证既包含行政机关在限制公民表达自由时需要依照法律的规定并结合自身的自由裁量权,对公民行使权利的行为作出是否超越法律界限的具体解释和判定,也包含有权机关对行政机关限制公民表达自由的具体行政行为作出复议或审查的程序,以及在此过程中所反映出的复审机关对表达自由边界何在的观点、论述和结论。前者不仅是后者审查和评判的对象,也是它对法律作出合理价值填充的基础,但后者也可以推翻前者的决定和理由,迫使前者在今后的执法活动中遵循复审机关对有关法律概念内涵的理解。也就是说,在限制表达自由的行政执法领域中,行政机关的执法规范和复审机关的裁判规范应当在反复的磨合过程中达成一致,至少对于论证思路和适法标准必须要有共识。

  

四、个案中表达自由法律限制的初步论证:比例原则

“国家和社会的利益”经过类型化处理和价值填充之后仍然仅仅是一种法律上的“指引”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:liwei
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文章来源:《政治与法律》2016年第3期
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