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郑鹏程:反垄断相关市场界定的结果导向及其法律规制

更新时间:2016-04-22 18:52:59
作者: 郑鹏程  

   相关市场是反垄断法中特有的概念,指经营者展开竞争的场所,主要包括相关产品市场和相关地理市场两个维度,有些反垄断司法辖区(如英国)的相关市场还包括相关时间市场。相关市场界定是在反垄断法的实施过程中,反垄断执法机关或诉讼当事人运用特定方法确定相关市场的过程。其基本作用是评估涉案企业的垄断力,进而评估涉案企业的相关行为如卡特尔协议、并购、垄断化等对竞争秩序产生的影响。除此之外,相关市场界定还有助于反垄断执法机关筛选案件,有助于竞争关系与竞争者的确定,也有助于罚金数额的计算等。因此,相关市场界定是现代反垄断案件处理非常重要的步骤。长期以来,反垄断实务部门与理论界一致认为,相关市场界定只是帮助事实裁定者发现事实真相即市场力量的一种手段,而不是目的本身,换言之,其与反垄断法的价值目标无涉。这种共识忽略了一个非常重要的事实,即迄今为止人们所构建的界定相关市场的方法或标准本身就内在地、不可避免地含有主观性因素,在需要界定相关市场的反垄断案件中,这些主观因素为反垄断活动中的相关当事人根据既定结论(使涉案企业的行为违法或者合法)倒推相关市场的宽窄提供了方便。这种结果导向性相关市场界定不仅使反垄断至关重要的竞争影响分析徒具形式,而且极有可能损害反垄断法的核心价值,因而,需要相关的法律予以规制。

  

   一、相关市场界定方法(标准)的主观性

   自1948年美国最高法院在哥伦比亚钢铁公司案首次提出相关市场概念之后,反垄断理论界与实务部门就界定相关市场的方法(标准)进行了持续不断的探讨。人们提出的界定相关市场的方法(标准)大致可以分为定性分析法与定量分析法两类。其中定性分析方法包括合理可替代分析法、需求交叉弹性分析法、子市场方法、产品组合方法等,定量分析方法包括假想垄断者测试法(HMT)、临界损失分析方法(critical loss analysis)、自然实验法等。虽然相关市场界定方法(标准)总体上在从主观性较强的定性分析向客观性较强的定量分析转变,但客观地说,目前人们正在使用的相关市场界定方法(标准),不管是定性分析还是定量分析,都不可避免地含有主观因素。

   先以定性分析法中的子市场方法为例。根据美国最高法院在布朗鞋案中的判决意见,子市场界定需要考虑行业或公众认知、产品的独特性质与用途、独特的生产设施、特定的消费群体、特定价格、对价格变化的敏感程度以及特定卖主等七个方面的因素或者证据。[1]这七个方面的证据看似具有客观性,实则有某种程度的主观属性。以位于七个证据之首的行业或公众认知证据为例,根据美国相关的司法判例,行业或公众认知证据包括政府或行业为统计目的而进行的产品分类、行业出版物、独立行业协会的存在、行业参与者的证词或日常言论等。[2]这里的行业参与者的证词或日常言论就属于主观性很强的言词证据。

   再以定量分析中的假想垄断者测试方法为例。假想垄断者测试的基本思路是,在其它条件不变的前提下,如果一个垄断者将其某种产品的价格提高5%至10%(SSNIP值)后仍然有利可图,则该种产品就构成一个相关市场,否则相关市场的范围则需要进一步延展,直至提价5%至10%仍有利可图的要求得以满足。假想垄断者测试法目前广为各反垄断司法辖区采用,是典型的定量分析方法。暂不谈进行假想垄断者测试所需要的相关证据的主观性,单从该方法的分析思路考察,其主观属性就非常明显:为什么将5%至10%而不是更高的20%或更低的1%作为SSNIP值呢?在根据5%至10%之标准对相关市场进行界定产生多个范围不同的相关市场的情况下,由谁选择哪一个相关市场作为评估市场力及竞争影响的相关市场呢?这些问题不会有唯一的答案。

   如果考虑假想垄断者测试所需要的证据,则该方法的主观性更为明显。作为定量分析方法,假想垄断者测试是一种数据依赖方法。实践中,这种方法在两种情况下会产生明显的主观性结果。一种情况是可得数据非常丰富,在这种情况下,进行假想垄断者测试需要对浩如烟海的数据进行选择和整理,由于不同的人选择的数据不同,假想垄断者测试产生的结果自然也不同。另一种情况是可得数据缺乏,在这种情况下,进行假想垄断者所需要的数据往往得通过抽样调查或问卷调查等方式获取,而抽样调查或问卷调查的结果受调查问卷设计本身、调查对象知识水平、判断能力、自身利益等诸多因素的影响,由此进行假想垄断者测试的结果的主观性更加明显。作为美国反垄断执法机关之一的司法部,曾不止一次碰到客户当庭否定自己所作证言的情况,尽管司法部对此种“背信”行为大为恼火,但又无可奈何。

   假想垄断者测试方法的主观因素还表现在对专家证人的依赖上。作为定量分析方法,假想垄断者测试需要进行复杂的计量分析,而这个工作只有经济学专家才能完成,这是现代反垄断诉讼成为经济学专家“战场”的主要原因。虽然与普通证人比,专家证人的可信度要高一些,但经济学、法学属于“软科学”,本身就具有很强的主观性,即使毫无偏私地站在中立立场,不同的专家对同一事实也往往有不同的观点。何况实践中的专家证人一般由当事人聘请,无论是从经济利益考虑,还是从提升其社会声誉的角度出发,专家证人都有帮助其委托人胜诉的激励。以IBM案和微软案中的专家证言为例,两案案情惊人地相似:都涉及在计算机产业具有市场支配地位的企业,都涉及非法维持垄断力,都源于被告竞争者的举报和投诉。[3]在IBM案中,美国司法部指控IBM公司利用其在普通计算机市场上的垄断地位进行掠夺性定价、非法搭售计算机硬件、软件与支撑服务品等。在微软案中,司法部及19个州指控微软公司滥用其在视窗操作系统市场上的地位,搭售浏览器、多媒体播放器等产品。因此,界定相关市场是两案的首要步骤。在IBM案中,IBM公司聘请其首席经济学顾问、麻省理工学院著名经济学家富兰克林•M.费舍尔(Franklin M. Fisher)作为专家证人。费舍尔认为,司法部将相关市场界定为普通计算机系统市场是错误的,它没有考虑其他计算机如专用商业机对IBM普通计算机构成了替代关系。[4]在微软案中,微软公司聘请的专家证人是经济学家理查德•斯默兰(Richard Schmalensee),斯默兰论述的标准,甚至是大部分语言,与费舍尔在IBM案中代表IBM作证的观点极其相似。不过,在微软案中,费舍尔是政府一方的专家证人,费舍尔转而批评斯默兰没有界定相关市场,指责斯默兰因不从界定相关市场开始而将案件搞乱。[5]反垄断实践中,同一专家在基本类似的案件中,对相关市场界定作出前后矛盾的推论,绝不是个别现象。

   尽管理论界一直没有停止探索更客观、更简便易行的相关市场界定方法,但迄今为止,没有哪一种方法(包括美国《横向合并指南》最新引入的临界损失分析法、上升价格压力指数法)彻底解决了人为主观性问题。相关市场界定方法的主观性为结果导向性相关市场界定提供了机会。

  

   二、结果导向性相关市场界定之表现

   反垄断法的立法目的在于及时发现与禁止实质减少、排除、限制竞争的行为。相关市场界定是实现反垄断立法目的的一种手段,其基本作用是作为一种证据而存在,旨在帮助反垄断执法机关、司法机关发现某些客观事实。不过,相关市场界定与反垄断案件的结果具有非常紧密的关系:相关市场界定得越宽,涉案行为违法的可能性就越小,反之就越大。目前相关市场界定方法及其所运用的证据具有较强的主观性,故实践中出现了先确定案件结果,再根据这一结果反推相关市场的情况,此即结果导向性相关市场界定。结果导向性相关市场界定不管是在司法领域还是在执法领域中都存在。

   (一)司法领域中的结果导向性相关市场界定

   观念上,人们常常将司法机关视为居中裁决者,其实则不然。一位美国学者曾说,当今的高级法院不仅仅是实施规则,他们还根据自己的偏好制定规则以帮助竞争性利益,[6]其言外之意就是,法院并不是纯粹的裁判者,而是利益竞争者。反垄断立法是一个利益综合体,包含着许多既相辅相成又有内在冲突的价值目标。在美国现代政治史上,是否应当制定反垄断法,反垄断法应当追求什么目标,一直存在激烈争论。[7]100多年来,共和党和民主党对待反垄断的态度有很大差异:共和党是大企业利益的代言人,因而主张实行宽松的反垄断政策,民主党则重视中小企业、消费者利益的保护,因而其反垄断政策是较为严厉的。体现在司法机关的相关市场界定方面,就是代表中小企业、消费者利益的法官所界定的相关市场往往较窄,而代表大企业利益的法官所界定的相关市场往往较宽。

   道格拉斯法官是美国反垄断史上一位非常重要的人物。在近40年的最高法院法官生涯中,道格拉斯法官对美国反垄断法的发展做出了不可磨灭的贡献。然而,其在某些案件中对相关市场的界定却因明显的结果导向性而饱受批评。以美国铝公司案为例,为了达到使美国铝公司对罗姆电缆公司的并购认定为非法、迫使美国铝公司剥离资产的目的,道格拉斯法官通过歪曲的推理对相关市场进行了界定。该案中的美国铝公司只生产铝线而不生产铜线,而罗姆电缆公司既生产铝线又生产铜线。原告、被告一致同意将铝质祼线界定为一个独立的产品市场,将铝质绝缘线与铜质绝缘线界定为一个独立的产品市场。道格拉斯法官认为,为了实现《克莱顿法》第7条的目的,应该将绝缘铝线界定为独立的子市场,但后来他在对该案的竞争影响进行分析时,又不甚明晰地将铝质祼线与铝质绝缘线纳入至同一相关市场,认为它们都具有导电功能。[8]这种推理逻辑,连作为原告的司法部也感到很意外。显然,道格拉斯法官是在根据结果(即该项并购必须视为非法)来反推相关市场,因为美国铝公司不生产铜线,将铜线纳入相关市场会削弱该项并购的市场集中度,而将绝缘铝线与铝质祼线归入同一产品市场则可以提高该项并购的市场集中度,从而可以达到使该项并购非法的目的。[9]道格拉斯法官这种前后不一致的结果导向性的相关市场界定在其他案件中也存在。譬如,在格林耐尔案中,道格拉斯法官对产品市场的界定以需要替代为依据,但对地理市场的界定却以供给替代为依据,这种前后不一致的方法被福泰斯(Fortas)法官形容为“奇怪的红头发、有胡须、瘸腿、长着一只眼的分类(strange red-haired, bearded, one-eyed man-with-a-limp classification)”。[10]有学者指出:“在道格拉斯法官的相关市场分析中,人们能发现的真正唯一一致之处,是他一定支持界定最小的合理市场,最好是能够证明预设的市场力并能因此证明违反反垄断法。”[11]

   与道格拉斯等法官相反,主张放松反垄断规制的波斯纳等法官等则主张将供给替代纳入相关市场,以扩大相关市场的范围。笔者在此无法对结果导向性相关市场界定案例进行一一介绍,但笔者的结论是:相关市场界定的主观属性确实给法官根据自己的直觉和偏好界定相关市场提供了较大的空间。法官对相关市场界定既可以完全不管,将其视为纯粹的证据之争,任由诉讼当事人去辩论,然后根据证据占优原则选择一个相关市场,也可以基于公共利益的考虑,全然不顾原告、被告所界定的相关市场而独立对相关市场进行界定。

   (二)执法领域中的结果导向性相关市场界定

作为政府干预经济的一种手段,反垄断法必定体现政府的意志和利益,这种意志和利益同样也会被倒推至反垄断执法的相关市场界定阶段。以美国为例,迄今为止,美国司法部、联邦贸易委员会单独或联合发布过1968年、1982年、1984年、1992年、2010年等五部合并指南。每部指南都对反垄断执法机关界定相关市场的方法作了解释和说明,但每部指南的解释和说明都不一样。产生这种差异的原因固然有很多,但国家利益是其中非常重要的原因。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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