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高慧铭:论基本权利滥用的认定标准

更新时间:2016-04-20 09:52:17
作者: 高慧铭  

   摘要:  基本权利滥用禁止原理的正确适用,关键在于确立基本权利滥用的认定标准。比较法视野下基本权利滥用的认定标准,已有日本、德国和欧盟三种模式。但基于我国相关的宪法规范、立宪背景、基本权利保障制度的结构与现况、基本权利滥用原因等因素,适合我国国情的应是比已有三种模式更严格的认定标准:存在主观恶意,明显违反或背离基本权利目的,并且客观上造成了破坏法治秩序的不良后果。此标准从前提条件、行为定性、主观要件和行为后果四方面可形成更具操作性的构成要件。

    关键词:  基本权利 滥用 认定标准 法律秩序

  

一、问题之提出

   禁止权利滥用的法律原则,早已见诸民法领域。[1]而在公法上,自二战以后,随着民主的界限及公民私人行为的规制问题引起人们的注意和反思,公民基本权利滥用禁止问题亦开始得到重视。[2]日本宪法、德国基本法、世界人权宣言以及欧洲人权公约等宪法或宪法性文件相继载人有关规范,并形成了各具特色的理论和制度。[3]这些文件的相同之处是滥用的法律后果均为该基本权利受到限制或剥夺;其不同之处则是认定滥用的标准各异。

   我国目前正处于急剧的社会转型期,同样存在基本权利滥用的现象。比如诉权的各种非正常行使行为,即可能属于宪法上的权利救济权的滥用。就此,最高人民法院在《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》(以下简称《意见》)中专门规定:“对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等滥用诉权行为,明确行政处罚、司法处罚、刑事处罚标准,加大惩治力度。”[4]在《培育和践行社会主义核心价值观的若于意见》(以下简称《若干意见》)中,最高人民法院也作了“鼓励诚实守信”的指示。[5]此外,我国《刑法修正案(九)》规定了虚假诉讼罪,[6]而虚假诉讼行为即被定性为滥用诉权之一种情形。[7]诚然,该虚假诉讼虽属民事诉讼程序中,但其针对国家司法机关而行使的诉权,因此仍属于公法意义的基本权利。为此,这种虚假诉讼行为,亦属于基本权利滥用的范畴。

   如何认定基本权利的滥用,是司法实践和政治实践的重中之重。那么,放眼全球,有无既定标准可为我国借鉴?我国设定基本权利滥用的标准应考虑哪些因素,从而如何建构我国基本权利滥用的认定标准?在实践中又如何适用该标准?这便是本文研究的问题,以期为我国行政、司法乃至立法提供有益的参考。

  

二、基本权利滥用之认定的比较法考察

   综观各国,目前有关基本权利滥用的认定标准,形成了三种不同的模式。

   其一,借鉴民法理论的日本模式。日本宪法第12条即为基本权利滥用禁止条款。[8]针对该条款,日本国内权威的宪法解释认为,“宪法上的基本权利行使,只要有悖于该权利的本旨或目的,超过其所容许的范围,无须存在主观恶意因素,即构成基本权利的滥用。”[9]日本最高法院作出的判例的滥用标准也与此一致。[10]

   日本宪法基本权利滥用理论,主要是从日本本土资源中的民事权利滥用禁止原则借鉴而来的,可视为日本公法规范理论借鉴私法的典型范式之一,[11]这主要体现于基本权利滥用的标准借鉴了民事权利滥用的认定标准。

   其二,明显带有价值判断倾向的德国模式。其滥用的标准是违背基本权利的核心价值观“自由民主秩序”,旨在彻底预防和打击不正当权利的形式以及专制独裁的复辟,具体体现于基本法第18条。[12]其“自由民主基本秩序”的涵义为:“自由、平等以及在排除任何形式的专制或者恣意支配,而在国民多数意志自我决定的基础上的以法治国家原则为前提的统治秩序。其基本原则包括:尊重基本法具体规定的人权、人民主权、权力分立、责任政府、依法行政、司法独立、多党制以及一切政党合宪地组织和机会均等的原则。”[13]

   德国的基本权利滥用禁止理论与制度对欧盟等国家和地区也产生了深远的影响,尽管这些国家和地区未必都曾发生纳粹式的专制统治,但德国的纳粹统治和对外战争却足以使全世界人民反思而警醒。可以说,第三种的基本权利滥用标准的模式也是在这种影响之下确立的。

   其三,吸收了上述两种标准之经验的欧洲人权法院模式。其标准是:违背宪法或公约设定的基本权利之目的,并对现有的民主法治秩序(the democratic rule of law order)或法律秩序(legal order)构成侵害,而且其损害程度必须达到必要之限度。欧洲人权法院的判例便适用了该标准。[14]欧洲人权法院有关判例,无论结果是否判定当事人滥用基本权利,适用的均是此标准。正如欧洲学者对此作出的诠释,“符合这两种情况可以认定为滥用:在合法但明显背离权利本旨而行使基本权利时对国家、社会或他人造成显而易见的损害,而且得到的利益与构成的损害明显不成比例;合法但过度地、非正常地行使权利,造成对国家、社会或他人的权利或利益的损害”[15]亦即必须同时具备:基本权利行使行为造成的损害是显而易见能证明的;损害必须产生于明显背离基本权利目的或明显过度或非正常行使。除德国外的欧盟成员国[16]以及有如此规范的其他国家,其宪法实践使用的标准与欧洲人权法院判定滥用的标准相似。

   以上三种认定基本权利滥用的标准都与其各自的历史背景及文化传统等密切相关,甚至由这些因素造就,故有所不同。

   第一,三者的历史背景各异。日本现行宪法虽是日本二战投降后在盟军的直接主导下制定的,但其内容主要体现在天皇制、和平主义原则和封建制度废止三大问题,[17]无暇顾及公民基本权利保障及基本权利滥用禁止的问题。日本的基本权利滥用禁止理论及基本权利滥用之认定标准都是借鉴其民法理论而来的。追本溯源,日本民法最初以法国民法为蓝本,并未规定权利滥用禁止原则。自19世纪末,特别是凯恩斯主义诞生后,国家强化了对经济的干预,资本主义各国对其民法理论进行了修正。日本受德国“团体主义”和“社会本位”思想的影响,其民法的基本原理作了大幅修正,如从私有权绝对到绝对私有权与尊重公共利益并重,增加了诚实信用、禁止权利滥用原则。[18]虽然明治民法典并没有规定禁止权利滥用原则,但早在1919年的“信玄公旗挂松案”和1935年的“宇奈月温泉案”这两个案件中,法院已经明确作出了权利滥用的判决,理由是当事人的行为“违背社会观念上的权利目的,超越其机能所容许的范围”。[19]这两个案件不仅是日本从私权绝对化开始向私权相对化转折的嚆矢,而且其判决也形成了日本民法之权利滥用的认定标准,即违反权利设立的本旨或目的,成为民法学说史上的权利滥用标准的一种。[20]继而日本民法确立了权利的行使必须尊重并增进“公共福祉”的原理。该原理拓展到公法领域,体现为日本现行宪法第12条及基本权利滥用禁止理论。

   德国虽早已有民法权利滥用禁止理论的规范与实践,但因其二战期间的纳粹专制统治,后在宪法层面采取特殊的“自由民主基本秩序”这一核心价值观,于是形成了背离其价值判断,并经其规范法学方法论的详实细密之解释方可认定为滥用之标准。[21]这要追溯至20世纪20年代,纳粹政党利用一战后德国社会经济的危机以及民众对魏玛共和国政府的不满,大肆宣传要建立一个强大的德国,并且对各阶层人民不断做出符合其愿望的慷慨许诺,从而通过民主的途径获得了国会和总统选举的胜利,开始了专制统治,其间肆意侵夺公民权利,甚至大规模迫害和杀戮犹太人。因此逃亡至美国的犹太学者卡尔•罗文斯坦(Karl Loewenstein)于1937年提出著名的“战斗式民主”理论,其核心观点认为,“否定自由和民主的人不能享有自由和民主,不允许民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身”。[22]。这一观点在德国影响深远。战后,“战斗式民主”又被称为“防御式民主”,即成为了基本法的“基本构成元素”之一。[23]据此,前西德的基本法确立了“自由民主基本秩序”这一核心价值观。东西德合并后,仍适用这一基本法。

   欧盟及欧洲各国对基本权利滥用的认定标准深受德国“战斗式民主”理论的影响,却无德国的特殊背景,所以仍保持了基本价值中立的立场,以普适意义之法治秩序或民主法治秩序为基本着眼点考量,并兼采日本基本权利滥用标准之“背离基本权利设定之目的”,以及参考比例原则确定。

   第二,其所依赖的法律传统有别。近代日本的法律文化,无论法典还是法学理论,都是在学习借鉴西方法律文化的基础上形成和发展起来的。[24] 1889年《明治宪法》的76个条文中,只有三条是日本自己创造,其余均模仿了1850年的德国普鲁士宪法,[25]值得注意的是日本借鉴的并非当时适用的1871年德意志帝国宪法,而是三十多年前即已订立的更具保守主义特征的普鲁士宪法。日本1890年颁布的民法典主要模仿德国,该民法规范和理论更具保障私人权益的特点。二战后,国际国内局势都要求扩大公民的自由和权利,强调保障人权,于是宪法借鉴其民法的概念和理论就很突出,其中之一即是宪法上基本权利滥用的认定标准借鉴民法上禁止权利滥用理论。

   德国历史上有影响力的普鲁士宪法、德意志帝国宪法均有专制的军国主义倾向,而魏玛宪法虽是一部新型的进步宪法,但因其本身的缺陷,未能阻止德国在一战后迅速滑人法西斯专政。于是,二战后的德国便有一项特别重要的政治任务,即预防专制主义,甚至反对一切专制的理论,所以把“自由民主基本秩序”这一秩序的保障作为宪法的核心价值观,成为各项活动甚至基本权利都不得逾越的界限。此外,德国从18世纪末特别是19世纪中叶之后,其法律规范逐渐完善,法学理论研究严谨填密,所以其基本权利滥用已经具体细分到列举式的基本权利与自由。[26]而且当事人一旦被宪法法院认定为滥用了基本权利,就不能再援引该基本权利保护自己,[27]其后果很严重。

   欧盟作为一个国家联盟,其人权法院旨在维护整个欧洲各成员国的法律秩序,保障各成员国公民的权利。毋庸置疑,保持价值中立,并维护法治秩序就成了判定公民私人行为是否滥用的标准。

  

三、我国基本权利滥用标准之建构

   我国与各国的国情迥异,上述已有的三种基本权利滥用之认定标准,能否为我国借鉴呢?如上所述,日本宪法之基本权利滥用标准借鉴了其民法理论,但是,我国民法中禁止权利滥用的规定很含糊,甚至不能称其为禁止权利滥用的规范,[28]在理论界也尚未形成能达成共识的禁止权利滥用学说。[29]因此,我国的宪法基本权利滥用禁止理论无法借鉴本国的民法理论;而借鉴日本的民法理论,更是妄谈。日本宪法基本权利滥用的标准,乃以“有悖于该权利的本旨或目的,超过其所容许的范围,无须存在主观恶意因素”为主旨。而在我国基本权利保障严重不足的情况下,如果不考虑主观恶意因素而照抄此滥用标准,无异于将一孩童单独置于原始森林一样危险。因此,照搬日本基本权利滥用的标准不可取。

   最不可能借鉴的是德国基本权利滥用标准。因为德国的基本权利滥用标准立足于其核心价值观“自由民主基本秩序”,以“攻击和背离自由民主之基本秩序”为衡量是否滥用的标准,并非价值中立。而我国没有纳粹或军国主义背景的影响,在立宪时未受“战斗式民主”理论的影响,更没有“自由民主基本秩序”这样的核心价值观。我国借鉴德国基本权利滥用标准无异于无源之水、无本之木。

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本文责编:陈冬冬
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