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刘启川:行政权的法治模式及其当代图景

——以交通警察权为例的展开

更新时间:2016-04-08 10:22:14
作者: 刘启川  

   摘要:  在全面深化改革与全面推进依法治国的时代背景下,如何实现行政权的全面有效规制,对此应放置于法治视野中予以求解。有必要援引主导西方公法思想的“规范主义”与“功能主义”两种风格,作为布设行政权法治化治理方案的价值指引。经深入分析发现:规范主义控权模式业已成为主导的规制策略,但面临失灵的危险;功能主义建构模式实现了由涵摄迈向衡量的治理变化;两种治理模式各有优劣并可互补,应当秉持“规范主义控权模式为主、功能主义建构模式为辅”的治理模式。当前行政权的法治化治理应在该治理模式的导引下,主要从立法调控、执法治理、司法技术等三个向度展开制度设计。

   关键词:  行政权 法治化治理 法治模式 规范主义 功能主义

  

一、问题与视角

   党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“国家治理体系和治理能力现代化”的总目标,并在党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中再次予以强调。经验表明,作为实现该目标主要推动者的行政机关,滥权与越权的诟病已为不争事实,对其权力加以有效规制是推进当前依法治国新征程与经济发展新常态的首要课题。

   无疑,较之传统的管制方式,国家治理体系与治理能力现代化背景下,行政权需要治理技术与策略的跟进与更新。笔者以为,应当继续坚持以依法治国为导引,全面把握并设计、行政权的治理规则。为获致该目的,并避免对策式研究出现的疏漏,很有必要援引主导西方公法思想的两种风格——“规范主义”与“功能主义”,作为布设治理规则的进路。进言之,以规范主义的控权模式和功能主义的建构模式架设制度规则,[1]以实现对行政权的良性治理。为了避免研究内容过于空泛,本文选取富有行政权秉性的交通警察权为样本加以展开。

   在西方,主宰公法演进与发展的思想可基本上型构为规范主义和功能主义,这也是思考公法问题的基本风格。之所以在研究交通警察权治理之时引入规范主义与功能主义,这是因为:其一,规范主义与功能主义是两种近乎对立并且几近极端的公法意识,基本上涵盖了现有所有治理方式,并一定程度上可视为所有治理方式的提炼和总结,以此作为公权力之一的交通警察权的治理技艺,无疑是周延的证成技术;其二,交通警察权为规范主义与功能主义分析理路作用的发挥,提供了得天独厚的“沃土”,“德国警察法学者蘇勒(Scholler)曾云:在现代国家中,肯定没有任何一种法律体制,能圆满折动人类自由与安全间之矛盾……为兼顾自由与安全两大要求,需在根本上及个别案件中寻求不同之解决方法。”[2]而两种法益冲突,亦即交通警察权承载的秩序与人权的冲突,正是规范主义与功能主义得以延伸拓展的载体。基于此,笔者选取规范主义与功能主义作为治理交通警察权的分析工具。

  

二、规范主义控权模式的盛行及其失灵

   尽管自由主义与保守主义具有截然相反的生成背景,并有不同的价值追求,然而两者在对待规范的情有独钟,使得两者在达成各自意愿的路径上出现合流。也因为保守主义与自由主义的共同合力,尤其是端赖于法律的规制作用,以使规范主义的传统控权模式获得丰硕的智识基础。详言之,保守主义关注权威,尊崇传统,并视个人为社会秩序的有机组成部分,“保守主义者们更有可能信任我们的统治者的德性和高贵精神” [3];而自由主义将更多的精力和注意力关注于个人的自由权,尤其是将个人自治作为理论预设,“自由主义者们从‘个人主要受自利动机的左右’这一假定出发,急于确立一套专为保护个人自由而设计的原则和规则。”[4]尽管存在这些重大差异,这两种政治意识形态在其看待法律和政府的方式上却分享着某种亲和性。[5]因此,规范主义核心要义在于关注法律规范之内的自治,尤为以规则实现消极的治理,以至于规范主义的活动范围僵化在法律的规则之内。从而,基本上可视“规范主义的思维是一种拒绝商谈与共识的独断式的法律解释思维”[6]。

   在规范主义看来,交通警察权的治理必然是伴随规则并依托规则的治理,而规则无非是经由传统民意机关“传送带”式的立法得来的规范。很显然,交通警察惟有信奉规则并在规则预设的轨道中开展行政活动。由此可见,规范主义透射着其重要的特质:以立法权制约行政权。“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[7]交通警察权亦是如此,为防止权能的滥用与恣意,规范主义的控权必然要求立法权积极介入,同时不难想象司法权的制约效用亦不可或缺。即便前文倡导的新秩序观,不代表秩序的中心化就可以信奉秩序为圭臬,以秩序为由可无视一切,而是应有规则治理之下的秩序。显然,交通警察权的治理应很大程度上倚赖于规范主义的导引。毕竟,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”。[8]也只有在其他权力的框定的界域内,交通警察权才能成为令人信服的权能,至少因为规范主义控权机制的存在,交通警察权能的运行才得以有章可循、有法可依。

   可见,交通警察权的有效规制需要完全依赖于立法者制定的规则,然而,立法的历史局限性与立法者智识的有限性,决定了规范主义的天然缺陷。规范主义者对立法的期许——“命令或禁止特定行为方式,对于违反行为并胁以‘制裁’;权利之许予或拒绝,或者危险的分配”[9]——面临着因社会情势的变化而难以如愿的风险。尤其是,现代城市交通警察并不是仅限于简单的危害交通秩序行为的防止,也应当有效预防交通违法行为的发生。国家的角色已由自由法治国家的防护危险,转变为预防国家(Pr?ventionsstaat),警察机关为了预防或处理大大小小不同之挑战及危险,势必要透过概括条款或较不明确的要件限制,赋予警察较具法律弹性的权限。[10]

   不难想象,规范主义在面临自由法治国向社会法治国的转变之时,表现的更多是无所适从、束手无策,这是因为规范主义者的倡导的“法律自治”并不能有效应对新的变化,尤其是法律未做明定的情势。质言之,适法者在企图运用法律规范涵射法律事实之时,面临着法律规范付之阙如的困境,使得涵射行为无法成行。退一步讲,如果法律设定的规则过于狭隘,甚至未社会的新问题、新情势未予以关注,那么可以想象,即便是一般需要裁量额行为,恐怕也因规范主义的影响而无法推展。从裁量行为存在的理由及本质得知,对第一线员警而言,徒法一定无法自行,必须要靠裁量行为来补充法规及标准作业程序之不足。[11]因此,管制社会一直处于“常青树”地位的规范主义,面临着无法逾越的现实鸿沟。由此看来,那种寄希望于社会处于常规化秩序[12]的规范主义,不得不反思其架构制度失灵的缘由以及改进措施。


三、功能主义建构模式的滥觞:由涵摄迈向衡量

   可见,需要探寻一种新的治理模式,至少应辅以其他技术或者知识对规范主义予以补正。以社会实证主义、进化论的社会理论以及实用主义哲学为智识基础的功能主义应运而生,可有效的对规范主义的缺陷进行补正。“公法中的功能主义风格……注重法律的意图和目标,并采取一种工具主义的社会政策路径。”[13]功能主义不再如同规范主义纠结于细化的规则或形式化的法律条文,而是在把握行为目标或法律价值的前提下,灵活的选择行为的活动方式。那种批判功能主义缺乏反思性的论断并未真正的了解功能主义的精义。[14]功能主义者以实用、进化、重实证的秉性对现实问题加以解读,同时,对利益衡量方法的运用体现淋漓尽致。

   “行政法必须从控制和权利转向功能和效率,以有效发挥行政裁量权的自身能动性和促进社会发展的积极功能,这已成为时代的必然” [15]。易言之,适法者在传统上掌握法律规则简单涵摄技艺的基础上,应转向精通法律规范适用衡量技术。这是因为,交通警察权乃至所有的行政权能都被裁量的术语统治者。

   也正是自由裁量权的存在,为功能主义效能的施展提供了平台。具体而言,由支撑交通警察权运作的规范来看,尽管多以羁束性规范为主,而充斥其间的大量的裁量性规则,以及不确定法律概念,确实需要交通警察进行一定程度权衡的技术思考。尤其是在面临突发事件或者紧急状态之时,如果仍旧让交通警察受制于交通规则的羁束,而不赋予其一定的裁量权限,其结果是相当危险的。即便是法律规则臻于完善或近于完美,但是社会情势变化万千而导致先前制定的法律规则,无法有效的涵摄于新的社会事实。以交通惯常使用的方式即时强制为例,针对交通警察处置交通醉驾行为,难免会对机动车驾驶人采取即时强制措施,如约束至酒醒的管束措施。毕竟,警察职权行使法上之即使强制,乃系为排除目前急迫之危害,时间上来不及科以义务(例如作成行政处分),或性质上虽科以义务亦难达其目的者,无须经预为告诫或其他程序,径以实力加诸人民之身体或财产,以实现行政上必要状态之作用。[16]因此,规制警察权包括本文论及的交通警察权,应当关注社会更为真实的世界,以社会的具体场景引导法律制度的设计。“法律制度是宏大的政治场景的一部分,要想理解法律在现实中的真实作用,抑或要法律在现实中发挥作用,我们就必须在一种社会背景下进行研究” [17]这就需要功能主义倡导的实用性与合理性的价值取向。“这种功能主义风格不是把法律当做一种与政制完全不同的东西,而是将其视为一种作为政制机器的一部分的工具”,由此才能应对社会变迁的新情势,尤其是日益增多的社会主体间的矛盾与纠纷。“如今,行政法律关系转趋多样化、多元化……行政机关所面临(的)不再是单一的私人,而是负责多元的当事人与利害关系人”。 [18]在此情形下,功能主义较于规范主义优势表现的尤为明显。

   当然,功能主义应避免一种倾向,即把功能主义视做“描绘性角色”[19]。不可否认,功能主义作用之于现实,离不开对现实状况充分认知以及基本情势的了解,不过需要明确的是,该过程仅为功能主义作用发挥的基础性环节。更为重要的是,在社会法治国的呼求下,给付行政与福利行政是必然的趋势。体现较为明显的西方国家尤其是美国,“福利国家已经征服了美国法律,正如已在社会其他领域发生过的情况一样。亚当•斯密无形的手已经被政府及其机构所确定的日益增多的‘公共利益’所取代”。[20]如何继承自由主义法治国家阻止行政权膨胀和滥用的行政法传统,并发挥行政权的积极功能,实现福利国家、给付国家或者社会国家所肩负的增进全体国民的生活水准和福利的使命,换言之,如何兼顾消极行政(秩序行政)与积极行政(给付行政)功能的问题,是现代行政法所面临的刻不容缓的重大课题。[21]滞后并近乎僵硬的规则,无法有效的应对这一新的变化。功能主义的实用与能动品格承接了这一挑战。框架式立法或者委任立法是功能主义在立法层面的重要体现。同时,司法也出现了一定的程度的松动,并不只是扮演着传统的“红灯”角色。行政活动在规则面前亦表现的更为大胆,甚至是突破规则,并在现实的驱动下以法律原则甚至法治精神应对社会新问题。

   就交通警察而言,交通警察权不应仅仅为规则的守护者,而是推动规则进步与发展的作用者。这就需要交通警察权能够能动运作,并且具有关注现实的情怀。无疑,能动主义下的交通警察权是在已有规则之下的裁量或者衡量行为。

  

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本文责编:陈冬冬
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