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叶明:互联网企业独家交易行为的反垄断法分析

更新时间:2016-03-23 10:58:31
作者: 叶明  

   【中文摘要】互联网领域大量涌现的独家交易行为可能触犯以公平、自由竞争为理念的反垄断法,并减损消费者的经济福利,因此,有必要对其进行反垄断法规制。由于立法的滞后以及理论研究的不足,对该类行为的事实判断与违法性认定均存在较多困境,制约了对该类行为的有效规制。借鉴后芝加哥学派的“反托拉斯理论”,结合互联网行业的市场竞争特点,可以从行为主体和客观方面两个维度对该类行为进行事实判断:行为主体为具有市场支配地位的互联网企业,客观方面实施了反垄断法意义上的独家交易行为。基于该类行为对竞争的二重效应,建议适用合理原则进行违法性认定,综合考量行为目的、市场进入壁垒、技术创新、消费者福利、经济效率等因素。

   【中文关键字】互联网企业;独家交易;反垄断法

  

   一、问题的缘起

   随着互联网经济的蓬勃发展,互联网企业滥用市场支配地位实施的独家交易行为日益增多,且有愈演愈烈之势。从1998年“美国司法部诉微软案”[1]、2009年“纽约州政府诉英特尔公司案”[2]和2011年“奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位案”[3]等众多案件即可窥见一斑。由于交叉网络外部性、消费者锁定效应等互联网市场新特征的影响,互联网企业实施的独家交易行为相较于传统企业的独家交易行为而言,不仅隐蔽性增强,许多时候不需要与交易对方达成公开的独家交易协议,通过技术措施即可间接强制实施独家交易行为,而且危害性更大,既可能提高相关市场的进入壁垒,阻碍互联网行业的技术创新,也可能降低经济效率,减损消费者的经济福利,因此,有必要对此类行为进行反垄断法规制。但是,由于以下原因,现行反垄断法尚无法对该类行为进行有效规制:首先,从立法来看,虽然我国《反垄断法》[4]、美国《谢尔曼法》[5]和《克莱顿法》[6]、欧盟《欧共体条约》等[7]诸多反垄断立法都对独家交易行为作了规定,但这些规定主要针对传统市场的独家交易行为,忽略了互联网企业独家交易行为往往没有达成独家交易协议的现实情况,故在规制互联网企业独家交易行为时,容易产生事实判断不科学的问题。若坚持适用界定传统独家交易行为的方法来界定互联网企业的独家交易行为,则可能出现较多疏漏,放纵部分以隐蔽方式实施的独家交易行为。其次,从学界研究情况来看,虽然国内外关于滥用市场支配地位行为法律规制的研究文献比较丰富,但专门研究独家交易行为的文献较少,而从反垄断法视角针对互联网企业独家交易行为进行专门剖析的文献可谓阙如,难以适应实践之需求。鉴于此,本文拟针对互联网企业独家交易行为的特殊性,通过借鉴后芝加哥学派的“反托拉斯理论”,运用比较的研究方法,从反垄断法的视角对互联网企业独家交易行为进行系统分析,以期对有效规制互联网企业独家交易行为有所裨益。

   由于反垄断实务部门在规制垄断行为时,往往遵循“判断行为是否属于反垄断法规制范围的垄断行为—该垄断行为违反反垄断法与否—如何追究违法的垄断行为之法律责任”的路径,前两个环节分别属于“事实判断”与“违法性认定”,最后一个环节属于“后果的担当”,即“法律责任的追究”。相对而言,法律责任的追究比较简单,可以按照反垄断法的相关规定按图索骥,而互联网企业独家交易的事实判断与违法性分析在目前还存在事实判断不清、性质认定不明等困境,故本文对互联网企业独家交易行为进行反垄断法分析时,主要研究互联网企业独家交易的事实判断与违法性认定。

  

   二、互联网企业独家交易行为的事实判断

   独家交易(exclusive dealing),又称排他性交易或独占交易,指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为{1}。该行为的核心特征是:以独家交易协议为基础,在特定的区域或时间内,排斥其他竞争对手与其交易对象进行交易,可能造成同业竞争对手受到实质性排挤的后果{2}。

   互联网企业独家交易行为乃传统独家交易行为在互联网领域的延展。这两类独家交易行为的内涵一致,均指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易。当然,欲对互联网企业独家交易行为进行准确界定,不能仅仅明确其内涵,还需结合互联网行业市场竞争的特殊性对该类行为的外延进行具体剖析。在反垄断法实践中,主要通过行为主体和行为客观方面来判断某一行为是否属于反垄断法规制范围的行为。因此,本文也从行为主体和行为客观方面两个维度展开,来对互联网企业独家交易行为进行事实判断。

   (一)行为主体的界定

   互联网企业独家交易行为主体的界定也即行为主体必备条件的认定。根据互联网企业独家交易行为的内涵和我国《反垄断法》第17条的规定,该类行为的主体必须是具有市场支配地位的互联网企业。所谓互联网企业,特指利用互联网与消费者进行直接交易、提供交易平台和为消费者或第三方提供交易机会的经营活动,谋求经济利益的主体{3}。然而,这一传统定义并不能准确界定本文所研究的互联网企业。作为本文研究对象的互联网企业,其本质特征在于企业提供的产品或服务具有网络效应,并不关注企业名称有无“互联网”。换言之,某些企业即使挂有“某某互联网企业”之名,但若提供的产品或者服务不具有网络效应,则不构成本文的行为主体。对于这些企业实施的独家交易行为,可以按照传统的反垄断规制方法解决,而不必结合互联网行业的新特征进行专门分析。关于互联网企业独家交易行为主体的外延该如何界定的问题,本文认为,可以借鉴美国著名心理学家约翰•华生(John B. Watson)创立的“行为主义理论”[8],忽略互联网企业的形式要件,直接研究其行为,重视互联网企业提供的产品或服务具有网络效应这一特点。虽然互联网企业可以分为互联网接入服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)、互联网内容提供商(Internet Content Provider,简称ICP)、互联网应用服务提供商(Application ServiceProvider,简称ASP)和互联网数据中心(Internet Da-ta Center,简称IDC){4},但是,那些为用户提供集中式平台租赁服务的企业(ASP)和向用户提供数据存储、备份、交换等服务的企业(IDC ),由于其提供的产品和服务不具有网络效应,理应排除于本文所研究的互联网企业之外,因此,本文的研究对象主要是互联网接入服务提供商(ISP)和互联网内容提供商(ICP)。前者如中国电信、中国联通和中国移动等,后者如百度、搜狐、新浪、腾讯等。在规制这些企业的独家交易行为时,必须结合互联网市场的一些新特征进行专门分析,对传统的反垄断分析方法进行改革。

   此外,在界定互联网企业独家交易行为的主体时,除了要求行为主体具有互联网企业的身份外,还要求该互联网企业拥有市场支配地位。所谓市场支配地位,指经营者在相关市场内具有能够控制商品或服务价格、数量或者其他交易条件,或者具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。[9]互联网企业只有凭借其在相关市场的支配地位,才能限制交易相对人的自主选择权,对交易相对人规定独家交易义务,从而达到排挤竞争对手、限制竞争的目的。换言之,不具有市场支配地位的互联网企业,即使对交易对象设定强制交易义务,也不能视为反垄断法意义上的独家交易行为。因此,认定互联网企业具有市场支配地位,就成了认定其行为构成独家交易行为的重要前提。

   在判定互联网企业在相关市场是否具有市场支配地位时,基于互联网行业技术高度复杂、产业升级换代迅速、科研开发投入大且风险高、网络外部性对市场影响突出等特殊性,在传统行业里认定市场支配地位行之有效的“市场份额推定法”遭遇了较大挑战{5}。该挑战集中表现为互联网行业的市场份额不仅变动较大,而且举证困难{6},致使市场份额在认定互联网企业市场支配地位方面的作用降低,而能否拥有核心技术成为影响互联网企业获得市场支配地位的决定性因素。因此,在认定互联网企业市场支配地位时,应当对传统认定市场支配地位的方法进行一些改革或创新:其一,完善市场份额认定标准。在传统市场结构标准的基础上,综合考量互联网产品的用户数量、网民覆盖率等因素来确定互联网企业的市场份额;其二,重视分析市场进入壁垒,通过分析市场进入壁垒来确定互联网企业能否限制潜在的竞争者进入相关市场,从而确定其实际市场控制力;其三,综合考虑互联网企业对核心技术的拥有量、盈利能力、技术创新能力等多重因素{7}。只有充分考虑互联网行业的特殊性,对上述因素进行综合考量,才能对互联网企业是否具有市场支配地位做出准确认定。

   (二)行为客观方面的界定

   互联网企业独家交易行为客观方面的界定乃行为方式、行为特征等的认定。由于互联网行业的一些特殊性,传统的独家交易行为的界定方法在界定互联网企业独家交易行为时面临诸多困境,有必要对其加以创新。

   传统界定独家交易行为的方法是以“三段博弈分析模型”( three-party argument)[10]为基础的微观经济学模型分析法,即以独家交易协议为基础,对协议双方的行为及其经济效果进行认定。以前,世界各国均将其奉为圭臬,来对独家交易行为进行界定。但是,该方法却无法对互联网企业独家交易行为进行有效界定,其根本原因在于互联网企业独家交易行为突破了“独家交易协议”的限制,在没有达成“独家交易协议”之情形,由于缺乏前提条件,该界定方法难以发挥作用。譬如,虽然许多人认为苹果公司自主研发的OS2操作系统的性能明显优于微软公司的Windows系统,但微软公司通过向一些电脑主机设备制造商免费预装Windows系统,导致Windows系统的用户量迅速增加,Windows系统的用户基础和网络效应随之迅速扩大,从而在操作系统市场中胜出。免费预装操作系统从表面上看是商业优惠,其实不然。因为在电脑裸机上免费预装了微软的Windows操作系统,这些电脑设备制造商就不愿再去耗资购买其他公司的操作系统。微软公司的行为不仅可以降低其竞争对手在操作系统市场的影响力和市场份额,还可以进一步巩固和加强自己的市场支配地位。在此情形下,由于微软公司与众多电脑设备制造商并未签订独家交易协议,若仍沿用界定独家交易之传统方法来辨析微软公司“免费安装操作系统”的行为,就无法得出该行为成立独家交易的结论,也就无法对其进行有效规制。

具言之,传统方法界定互联网企业独家交易行为的困境主要表现在以下两个方面:首先,传统的独家交易行为通常以公开签订独家交易协议的方式进行,而互联网企业独家交易行为则更具隐蔽性。除了与交易相对方公开签订独家交易协议外,互联网企业更多地通过比较隐蔽的方式实施独家交易行为。例如,互联网企业可以利用技术的兼容性与标准的不相容性间接强制实施独家交易行为,即交易对方如果不采用该互联网企业的技术或标准就无法正常生产、经营。在此情形下,尽管互联网企业与交易相对方并未签订独家交易协议,但是交易相对方对于交易对象基本上无选择权。此种情形属于比较隐蔽的独家交易,其同样可以对相关市场的竞争进行限制,为其他竞争者进入该市场设置障碍{8},以达到巩固和加强其市场支配地位的目的。在此种没有达成独家交易协议的情形,界定独家交易的传统方法就无法发挥作用。其次,传统的独家交易行为主要通过独家交易协议来限制交易对象的自主经营权,从而达到排挤竞争对手、限制竞争的目的。互联网企业独家交易行为主要围绕争夺用户资源而展开,通过增加用户数量和锁定用户资源来扩大网络规模,从而在竞争中胜出。根据梅特卡夫法则(Metcal’s Law)[11],某互联网产品的用户规模越大,其对用户的价值也就越大,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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