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李忠夏:宪法与政治关系的时代命题

——中国“政治宪法学”的解读与评析

更新时间:2016-03-16 14:00:09
作者: 李忠夏  
对于中国宪法学的意义何在?诸如此类的问题仍需进一步展开。寻找“历史正当性”的政治宪法学,则需要回答如何从历史发现时代的“客观价值”这一精神科学的问题。但以上诸种历史主义的态度都需回到如何避免历史主义所产生的价值虚无的悲剧这一根本性问题。

   (二)“中国宪政模式”思维框架下的“政治宪法学”

   “中国宪政模式”是强世功教授在评介美国白柯(Larry Cata Backer)教授的“单一政党宪政国”体制研究时最先提出的,[32]并在之后反复强调。[33]这一模式的提出与强世功教授一直以来从中国政治实践和惯例中发掘“不成文宪法”的尝试一脉相承,[34]其目的在于从中国改革三十余年乃至新中国成立六十余年以来的政治实践和政治惯例中归纳出“成功”的经验,并将之归结为“不成文宪法”“中国模式”“中国宪法秩序”“中国宪政模式”等名号。这一研究路径的总体特点可归结为:

   1.反对西方宪政的理想性话语体系以及宪法研究中的“西方中心主义”。强世功教授对此有明确界定:“在众多的宪政价值中,自由主义宪政所体现的价值随着‘二战’和冷战的胜利而获得了某种普遍性,由此成为评判其他宪政体制的理想标准。不仅自由、人权成为宪政的核心价值,而且有限政府、三权分立、司法独立和违宪审查之类的制度安排,甚至民主选举、多党轮流执政之类的政治制度都成为理想宪政的标准。按照这个宪政标准,体现其他价值的宪政可能就不是宪政,甚至乃是反宪政(anti-constitutionalism)。于是,‘宪政’概念就逐渐变成了操控意识形态正当性话语的手段”。[35]

   2.在宪法文本之外,以政治实践经验为基础,反驳中国“有宪法而无宪政”的论断。[36]在中国的宪法学研究中,一直以来存在的认识性前提是,宪法文本与宪法实践之间存在巨大的差距,在这一前提下,有学者得出结论认为,“中国有宪法而无宪政”;但有的学者则持相反态度,认为应该改变这种宪法学界的“迷思”[37]和思维定式,转而研究实践中的政治规则,探寻“看不见的宪法”“隐蔽的宪法”或者“真正的宪法”,[38]解决中国宪法研究中“看不见中国”的现象。除强世功教授在《不成文宪法》一文中探讨了新中国成立以来逐渐形成的政治运行中的“规范秩序”,即由规范性宪章、宪法惯例、宪法学说和宪法性法律所构成“不成文宪法”,田雷在《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意:中国宪政模式的一种叙述纲要》一文中也用详实的篇幅梳理了中国1982年以来“宪政模式”的政治推动力。然而正如作者本人所坦陈的,“本文对中国宪政模式的讨论也未能看到《宪法》”,这是作者在写作文章之际就已预期会遭受的批评。但这种批评并非是该文所“不能承受之重”,因为文章的意图本来就是建构另外一种不同于文本解读的中国宪政话语体系,或者“更希望探讨宪政作为一种积极的政治作为是如何实践的”。

   3.与超越宪法文本和西方中心主义相关的是反对“宪法司法化”,超越“法院宪法”。在中国传统宪法学的研究中,“违宪审查”制度始终是热门主题,也主要存在两种范式:一种以西方的司法审查制度为摹本;另一种则借鉴法国宪法委员会,结合我国特有的政治制度,思索在全国人大常委会中设立“宪法委员会”。以齐玉苓案为契机,学界展开了旷日持久的“宪法司法化”之争,“司法化”一时间成为传统宪法学的标签。从外部视角来看,传统宪法学界对宪法的研究就是以法院为中心(包括对美国宪法的理解),这也被视为是宪法学界被西方宪法理论“殖民”的明证;正如田雷所指出的,“我们的宪法理论却沦为欧风美雨的智识半殖民地甚或殖民地,我们作为中国宪法的研究者难道不应该反思吗?”[39]在新近的研究中,也有学者批判了宪法教义学以中国宪法文本为包装对西方理论进行盲目的引介和移植。[40]但值得注意的是,即使宪法学界内部,亦对“宪法司法化”持保留态度,并不完全赞同在中国赋予法院违宪审查权,而是主张在尊重《宪法》第67条全国人大常委会释宪权的基础上寻求制度突破,并区分了法院可以援引宪法的“合宪性解释”案件与中国法院无法承载的“违宪审查”案件。[41]

   总体而言,以“中国宪政模式”为目标的政治宪法学超越宪法文本,立足中国政治现实,反对西方中心主义和法院宪法。根据强世功教授的总结,这种路径“采用一种基于历史—经验的功能分析方法来研究‘实效宪法’(effective Constitution)。当然,这不是为了描述一个历史经验现象,而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。这种方法并不是在形而上学意义上追问‘宪法应当是什么’,也不是在法律形式主义的意义上追问‘宪法文本的含义究竟是什么’,而是在坚持‘价值中立’的社会科学立场上,具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’,从而构成中国‘真正的宪法,。”[42]

   如果从改革开放三十余年中国作为大国治理的气势磅礴和纵横捭阖来讲,政治宪法学的研究或许更具吸引力,但却存在诸多不尽如人意之处。“中国宪政模式”所遭受的最为典型的批评在于:如何从中国的政治经验和政治实践中归纳出“真正的宪法”;通过何种标准才能识别或确定所谓的“不成文宪法”;[43]从经验到规范的鸿沟如何克服;不成文宪法与成文宪法相冲突时应如何处理等。另外,“中国宪政模式”的研究果真如强世功教授所言是“价值中立”么?从政治惯例和规则中总结“宪法”的过程,本身就包含了价值预设在内,因为实际运行的政治惯例、规则是千变万化的,而“宪法”只能从中识别;这一识别过程必然包含“何谓宪法”的判断,包含什么样的规则是“好的”或者“有效的”“正当的”这一判断。就此而言,这一路径又岂能真正地做到“价值无涉”?概观这一模式的文章,对于1982年宪法之后的中国三十余年政治实践基本持一种先入为主的正确判断,似乎这三十余年的实践一切都是“美好”的,因此改革之后的政治逻辑就突然显示出一种未加论证的正确性,但“政治治理的有效性”或者实践形成的“政治秩序”不能自动转换为具有正当性的宪法规则,否则就会出现将“宪法等同于治理”“宪制(政制)”(Constitution)等同于“宪法”的情况。[44]古往今来,任何一个城邦、国家、政治共同体都需要一个“宪制”作为政治组织原则;钱穆先生也曾对这种现象进行论述,并指出了中国古代围绕皇权和相权所产生的一系列分权、组织和制衡的制度,[45]但并非只要是“宪制”就等同于“宪法”。“宪法”一词必须植入启蒙和现代性的语境下才具有区别性的意义,才能显示出“Constitution”“Verfassung”这一词的古今之别。在这里也就涉及宪法与政治的关系,正是在这一个问题上所持观点的迥异,造成了当下理论界的明显分野。从强世功教授与田雷博士的理论脉络来看,政治与宪法是统一的;而在传统的宪法学者来看,这二者却应分离,因为宪法是规范,而规范是反事实的,其功能就在于评价现实,而不能反其道而行,简单从现实推出规范。

   (三)“政治”维度中的“政治宪法学”:以正当性对抗合法性

   这是陈端洪教授所试图建构的宪法学研究路径,他也是迄今为止最早旗帜鲜明提出“政治宪法学”的学者。田飞龙博士将陈端洪教授的“政治宪法学”界定为“根本法”模式。从文本来看,这一模式的政治宪法学宗旨在于,“试图提供一种模式,作为民族自我理解其政治生存的解释框架,既真实描述活生生的宪法,也为反思政治生活提供一套规范概念”。[46]由此可看出政治宪法学所具有的“描述”与“反思”的双重任务,其关键在于将现实中的政治规则提升至规范层面的“宪法”这一过程。这一模式的政治宪法学所要解决的问题主要集中于:制宪权、主权、公意、根本法、例外状态、政治决断等。迄今为止,所寻求的知识资源包括卢梭(Jean-Jacques Rousseau)、施米特(Carl Schmitt)、阿克曼(Robert Ackermann)与黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel)。[47]笔者曾在《中国宪法学方法论反思》(2011)一文中对这一模式的政治宪法学有详细评述,在这里仅尝试简单总结这一模式的问题意识与论证脉络,简单来说可以归结为两点:对正当性的追求与对自由主义的批判。

   在韦伯(Max Weber)看来,现代性的一个特点就是正当性(Legitimit?t)化约为合法性(Legalit?t)。随着理性的祛魅和自然法的衰落,国家统治的正当性只能建立在实定法的基础上,理性只能经由形式主义的合法性才能得以展开。然而,现代人并不满足于此,重建规范性和正当性的努力从未停止。正当性所要解决的是“国家统治的正当性”,韦伯在其《经济与社会》一书中对统治“正当性”(Herrschaft)进行了界定,即“统治的‘有效性’(Geltung),也就是说公务员对统治者的服从请求以及被统治者对上述二者的服从请求,可建立在何种最终的原则之上”,[48]在韦伯看来,正是基于“正当性的信仰”(Legitimit?-tsglaube),统治才能得以存续。[49]在霍夫曼(H.Hofmann)看来,“当我在这里提到正当性时,我首先指的是——遵循流行的语言习惯而不去进行概念史上的讨论——通过一个唯一的、最终的以及具有一般约束力的原则在整体上对国家高权行为(Hoheitsakt)的证立(Rechtfertigung)以及在此之外对国家统治秩序的证立”。[50]合法性是正当性形式之一种,其所追求的目标是规范的有效性,将国家统治的正当性建立在一个抽象演绎的实定法规范体系之上,甚至将国家直接化约为法秩序。[51]

   正是在正当性与合法性的问题上,宪法学界呈现出理论的分歧。在政治宪法学者看来,对于宪法的研究不应仅拘于对宪法规范的理解或解释,而是应将视野扩大至国家统治或者政治的正当性层面,由此解决宪法作为规范体系本身所具有的逻辑性有余而正当性不足的问题。在魏玛时期,德国国家法学界存在激烈的思想争论,除了延续格贝尔(Carl Friedrich Wilhelm von Gerber)、拉班德(Paul Laband)传统的国家法实证主义以及凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学之外,许多学者都对这种实证主义的规范法学进行了批判,其中最为著名的包括施米特、斯门德(Rudolf Smend)和黑勒(Hermann Heller)。他们都不约而同地提到了“国家理论的危机”,[52]在当时的国家法学者看来,国家法学中的实证主义方法“并不想承认任何政治上相关的合目的性,也不想承认任何社会与个体之间存在界分的价值判断”,根据逻辑一法学的要求,其决定无非“从貌似‘客观’的概念中推演出来,事实上依赖于一些自我创设的、绝对化了的定义,先验地来自‘从概念中’推导出来的教条”。[53]国家法实证主义的这种“价值空洞”不可避免地导致了国家法学在“方法上的危机”,[54]使得当时的国家法学者无不反思治愈该危机的方法、反思国家和国家法建立的“正当性”基础,通过某种“新的国家法学思维”[55]的引入,从而为实证法找到价值上的指引。在通往正当性的道路上,黑勒从社会学和现实科学的立场,施米特从政治生存主义的立场,而斯门德则承继生命哲学的传统引入精神科学的知识,反思国家法中的正当性问题和价值问题。三者路径虽异,却殊途同归,都旨在反思宪法规范所赖以建立的正当性基础,将“宪法”视为一个“政治统一和秩序的全部状态”或“一种特殊类型的政治和社会秩序”或“政治共同体的动态生成原则”,[56]并将之视为宪法规范所赖以存在的精神或价值基础,从而为宪法注入实质的价值根基或政治根基。

施米特在界定“绝对意义上的宪法”时,也区分了两种不同的“绝对宪法”:一种是政治存在主义意义上的“绝对宪法”,是一个具体的、存在的政治统一体;[57]另一种则是凯尔森“基础规范”意义上的“绝对宪法”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2016年第1期
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