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董保华:《劳动合同法》的十大失衡与修法建议

更新时间:2016-03-16 11:13:17
作者: 董保华  
隐性的表达与显性的“应当”“不得”的不满十五个。《劳动合同法》98条条文中,如果将隐性的表达与显性的表达相加,“不得”、“应当”的表达达106处,算上《劳动合同法实施条例》的增加部分,强制性用语总数达187处。去除了如立法宗旨、适用范围、施行时间以及一些指导性条款,平均每一条都含有2个以上的强制性规范,刚性程度大大提高。

   ❷ 现实弊病

   《劳动合同法》本质上还是合同法,但留给合同双方约定的空间则极为狭小,刚性条款多,“可以”,“允许”“提倡”等柔性条款非常少,同时还配置了很重的法律责任。《劳动合同法》使用“应当”的数量为106次,使用“不得”的数量为31次,刚性化程度非常高,比如,无固定期限劳动合同强制订约,只要符合劳动合同法规定的签订无固定期限合同的条件,用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》在此基础上进一步刚性化,使用“应当”的数量为43次,使用“不得”的数量为7次。《劳动合同法修正案》继续刚性化,使用“应当”的数量为7次,使用“不得”的数量为3次。同时,《劳动合同法》原规定“劳务派遣二合一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,是引导性条款,但是2012年修法时,将“一般”改为“只能”来强调对三性的严格限定,使其从柔性条款变成刚性条款。

   ❸ 政策建议

   减少强制性规范,增加任意性规范、许可性规范、引导性规范。

   作为劳动领域的基本法,尽管原《劳动法》脱胎于计划经济时期,但总结的改革开放的历史经验,在市场经济的条件下,基于“资强劳弱”的现实,采取了倾斜保护原则,对劳动合同的规范在刚性与弹性之间找到了较好的平衡点。在其颁布后的十余年间,劳动争议数量基本稳定,劳动关系也保持平衡。而《劳动合同法》以“黑砖窑”事件为契机,通过了当时争议极大的法律草案。这部立法将“资强劳弱”替换为“资恶劳善”,并将劳资冲突已至极其对立作为立法时的逻辑假设, 过度强化管制、限制自治,由此产生出了以上十方面的失衡问题,极大地打击了市场经济应有的机制,导致管制与自治的系统性失衡。建议修法时首先回到《劳动法》,去除所有基于“资恶劳善”的假设所形成的规范,在解决高管的排除等遗留问题后,以劳动法设定的倾斜保护程度为基点,检视劳动关系存在的实际问题,使劳动关系调整更平衡。


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本文责编:陈冬冬
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