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董保华:《劳动合同法》的十大失衡与修法建议

更新时间:2016-03-16 11:13:17
作者: 董保华  
对因拖欠劳动报酬发生争议的,设置了特殊时效制度,劳动者可以在劳动关系终止之日起一年内提出。

   再次,《劳动争议调解仲裁法》规定追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议,实行“一裁终局”即对用人单位和劳动者区别对待,劳动者对仲裁裁决不服的,可以提起诉讼,用人单位则没有起诉权。

   ❷ 现实弊病

   首先,用人单位面对劳动争议处理成本高,而劳动者几乎没有成本的制度设计导致劳动争议激增(如下图所示),不利于社会稳定。2008年全国各级劳动争议仲裁机构共处理劳动争议案件96.4万件,是上年的1.8倍,此后并一直维持高位运行。伴随劳动争议激增,滥诉现象严重。仲裁法院不收费制度,减轻了对违法者的惩罚力度,削弱了对案件数量的调控功能,给无理和恶意仲裁诉讼者留下了很大的空间,仲裁和法院却为此耗费了本来就很有限的仲裁和审判资源,同时也过度消耗了用人单位的成本。比如,东莞地区劳动者张某从2007年来已状告入职过的企业28家,索要经济赔偿,涉及案件达到168宗。再如,劳动者主张不合理的请求,近些年来多个地区均出现了所谓“天价赔偿案”。劳动者最高的诉讼请求达到了256兆美元(2010年我国国内生产总值约为6.04兆美元),亿以上标的案件更是比比皆是。

   其次,“一裁终局”制度限制了用人单位的诉权。随着劳动者维权意识的提高,用人单位被剥夺的情况日益严重。2015年上海“一裁终局”率为50%左右,意味着一半的仲裁案件,用人单位没有起诉权。在现代法治社会,诉权是一项宪法权利,国家权力不能任意剥夺诉权,调解仲裁法剥夺企业诉权的做法甚至是违宪的。

   ❸ 对策建议

   首先,恢复劳动争议仲裁收费制度,提高劳动争议诉讼费用。通过仲裁诉讼收费,调节仲裁诉讼案件的数量,合理影响当事人的仲裁诉讼动机和目的,防止当事人滥用诉权。其次,调整劳动争议时效制度。再次,取消“一裁终局”制度。

  

三、立法过度倾斜的三大系统性制度失衡

   “劳动力市场灵活性不够”、“企业用工成本比较高”的两大问题,归根结底,是《劳动合同法》立法过度倾斜的三大系统性失衡所导致的。

   (七)用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡

   用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务在劳动合同中本应是对价关系,劳动法虽以“倾斜保护”为原则,但需兼顾二者的平衡关系。

   ❶ 制度表现

   《劳动合同法》“扬”用人单位的照顾义务、“抑”劳动者的照顾义务,极度强化用人单位的照顾义务,弱化劳动者的照顾义务。

   (1)“扬”用人单位的照顾义务

   第一,扩大解雇限制的范围。《劳动法》对患职业病、工伤丧劳、医疗期内的劳动者以及“三期”女职工予以特殊保护,用人单位不得以非过错原因或经济性裁员,解除劳动合同。《劳动合同法》在《劳动法》基础上又增加了老职工、从事职业病岗位或疑似职业病劳动者两类人员。

   第二,增设“优先留用”的义务。在经济性裁员中,用人单位应当优先留用较长期限的固定期限劳动合同的劳动者、无固定期限劳动合同的劳动者以及家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。

   第三,增设劳动合同到期终止支付经济补偿金的义务。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订,用人单位须支付经济补偿金。

   (2)“抑”劳动者的忠诚义务

   第一,在法律总则中,《劳动法》存在着对劳动者忠诚义务的要求,劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。《劳动合同法》在总则中删去了这一规定。

   第二,在具体的制度设计中,《劳动合同法》不再将“严重违反劳动纪律”作为过错性的解雇事由;严格限制违约金在劳动合同中的使用,除约定服务期、竞业限制之外,不允许在劳动合同中设置违约金;就服务期的违约金而言,违约金以用人单位提供的培训费用为限,且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。违约金只具有按比例返还培训费用的性质,并未考虑用人单位承受的实际损失。

   ❷ 现实弊病

   (1)过度强化用人单位的照顾义务,让用人单位承担过重的额外负担。尤其是将本应由国家和政府承担的、劳动者就业与再就业的职责,转嫁给用人单位。

   (2)过度弱化劳动者的忠诚义务,诱导劳动者的忠诚度下降,流动率增加。这将直接影响企业进行人力资源培育的意愿,不利于企业的长期发展,也制约中高级技术人员群体的形成。过高的流动率也增加了企业的招聘成本。

   ❸ 对策建议

   中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》将“互利共赢”作为劳动关系和谐的重要内容。因此,劳动立法需去除用人单位不合理的照顾义务,强化劳动者的忠诚义务。就用人单位的照顾义务而言,收窄;取消经济性裁员中的“优先留用”制度;取消到期终止情况下的经济补偿金。就劳动者的忠诚义务而言,恢复《劳动法》第3条对劳动者忠诚义务的原则性要求;落实服务期违约金的足额性。

   (八)劳动者奖勤与惩懒的失衡

   劳动法对劳动者的“保护”绝非保护落后者、保护懒惰者,尤其不应以“保护”为名彻底否定末位淘汰、竞争上岗等现代人力资源管理手段。

   ❶ 制度表现

   《劳动合同法》多处限制了企业自主用工管理的能力,使企业难以基于劳动者的工作表现,通过人力资源管理手段,直接处理待遇升降或人员进出。具体表现为以下三个方面。

   第一,“劳动报酬”、“职工培训”、“劳动定额管理”等涉及人力资源管理的重要内容,用人单位必须与劳动者、职代会协商确定。

   第二,将“劳动合同终止的条件”从劳动合同必备条款中剔除出去,以排除用人单位与劳动者约定末位淘汰、竞争上岗条件,继而终止劳动合同的可能。

   第三,劳动合同与企业管理的全面书面化要求,使劳动者的薪资待遇易上难下。

   ❷ 现实弊病

   在企业参与全球化竞争的今天,企业对其员工进行绩效考核,通过人力资源管理手段,让员工在企业内参与业务竞争,并让工作表现不达标、无法胜任工作的劳动者退出企业是非常正常的。劳动者的竞争力是衡量企业市场竞争力的重要因素,排除末位淘汰、竞争上岗等现代人力资源管理手段的适用空间,劳动者不参与内部竞争,这对企业参与市场竞争是非常不利的。尤其根据国际劳工组织的统计,我国劳动生产率(output per worker)与发达国家、甚至部分发展中国家还有较大差距,在提倡“提质增效”的今天,企业建立健康的奖勤与惩懒机制,对整个宏观经济都是有利的。

   ❸ 对策建议

   为保障社会主义市场经济的活力,激发企业参与竞争的潜力,应当在不违反法律法规强制性规定、公序良俗的基础上,承认用人单位奖勤、惩懒管理的合法性与合理性,允许企业与劳动者约定末位淘汰、竞争上岗的条件,在劳动者权利适度保护的基础上,促使企业内部形成符合市场规律的人员上下、进出机制。

   (九)法律保护一刀切与分层分类适用的失衡

   我国的劳动法律统一适用于所有用人单位和劳动者,对用人单位不分类,对劳动者不分层,法律适用缺乏针对性。

   ❶ 制度表现

   在原《劳动法》本身存在着分类、分层适用弊病的情况下,“扬”法律统一性,“抑”法律适用中根据不同类型企业、不同层次劳动者的类型化处理。

   第一,劳动立法统一适用于所有的用人单位,包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等,没有建立国际通行的微型企业豁免制度。

   第二,劳动立法统一适用于用人单位内所有的自然人,包括董事会成员、总经理等,没有建立高级管理人员排除制度。

   ❷ 现实弊病

   首先,企业不分类,微型企业没有能力执行现行劳动法律所确立的各项标准。以规章制度为例,劳动合同法将规章制度纳入严格的制定程序,对于微型企业而言,往往既没有工会,也没有职代会,制定的规章制度就不能对劳动者适用,将给微型企业管理带来很大困难。当前,国家鼓励“大众创业、万众创新”,微型企业在今后相当长的一个时期,会大量涌现,如果对这类企业全部适用现行劳动法律,要么压垮这批企业,影响我国经济活力、创新活力,要么导致选择性执法,影响法治权威。

   其次,劳动者不分层,导致劳动法保护对象错位。根据国际惯例,高级管理人员由于其代表用人单位的利益行事、同时又具有加强的议价能力,总体上不应适用以倾斜保护为特征的劳动法调整,否则就会有保护过度的可能。同时,还会带来劳动力使用者的主体虚化问题。高管人员将面临自己和自己签订劳动合同的尴尬局面。

   在《劳动合同法》的起草过程中,很多学者建议劳动合同法调整范围应作分类分层处理,将微型企业从“用人单位”的范围内划出,将与雇主形成委任关系的经营管理者全部或部分地从“劳动者”的范围内划出。可惜的是,建议未被采纳,错过了一次解决问题的机会。

   ❸ 对策建议

   首先,对用人单位分类,建立“微型企业”劳动法豁免制度。其次,明确规定用人单位的法定代表人、高级管理人员不属于劳动立法所称的“劳动者”。

   (十)刚性调整与弹性引导的失衡

   《劳动合同法》作为一部“合同法”本应以任意性规范为主。但该法任意性规范其实罕见,很大程度上是一部劳动行政管理法,以强制性规范为主,弹性引导性条款少。

   ❶ 制度表现

原《劳动法》第三章“劳动合同与集体合同”共有二十个条款,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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