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董保华:《劳动合同法》的十大失衡与修法建议

更新时间:2016-03-16 11:13:17
作者: 董保华  
应当承认用人单位与劳动者之间口头合同、默示合同等多样化的合意形式。

   (3)针对规章制度全面书面化的问题,应当在规章制度之外,承认用人单位根据公认的行业规则、职业道德或劳动纪律对劳动者予以管理、惩戒或解雇的正当性。

   (4)针对公共管理全面书面化的问题,应当区分事项,弱化行政干预。

   (三)标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡

   随着世界发展逐步进入后工业时代,劳动关系在全世界范围越来越呈现出非标准化的趋势(如下图所示)。

   国际上灵活用工的形式多达十几种,并且还在不断探索新的形式。我国目前立法承认的灵活用工形式只有劳务派遣与非全日制两种,2008年之后,立法还存在扩张标准劳动关系、压缩非标准劳动关系的趋势。

   ❶ 制度表现

   《劳动法》主要是对标准劳动关系进行规范,在标准劳动关系之外,存着尚未得到规范的雇佣关系、非标准劳动关系。《劳动法》之后我国发生了大规模的下岗,也是主要通过非标准劳动关系的形式完成新旧制度的转换。

   《劳动合同法》基于标准劳动关系更有利于劳动者的逻辑假设,“扬”标准劳动关系,“抑”非标准劳动关系,具体表现为以下四个方面。

   第一,非标准劳动关系也纳入 《劳动合同法》统一规范,出于扩大标准劳动关系适用范围的考量,仅允许非全日制、劳务派遣两种非标准劳动关系的存在。

   第二,基于非标准劳动关系不利于劳动者的逻辑假设,《劳动合同法》对劳务派遣进行了“非标准劳动关系标准化”的改造。尤其是2012年的修法,通过明确劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性岗位,落实同工同酬,设置劳务派遣用工比例限制、设置劳务派遣业务行政许可等方式,极大地去除了劳务派遣的灵活性。

   第三,2012年修法在严格控制劳务派遣使用范围、使用数量的基础上,加重相应的法律责任,对未经行政许可擅自经营劳务派遣业务的单位,增设“一倍以上五倍以下的罚款”的法律责任。

   第四,在司法实践中,除劳务派遣与非全日制用工之外,其他与劳动过程相关、具有一定从属性的社会关系,都有可能被认定为标准劳动关系。

   ❷ 现实弊病

   (1)在2008年《劳动合同法》施行之后,我国劳务派遣发生超常发展,其根本原因是标准劳动关系极大地丧失了流动灵活性与管理灵活性,用人单位基于理性的经济考量,选择劳务派遣这一更加灵活的用工形式。

   2012年修法对劳务派遣的使用进行更加严格的限制,由于用人单位对用工灵活性的需求是客观的,当《修法决定》严格限制劳务派遣时,这一需求转向更为灵活的业务外包与人力资源服务外包。尤其在党和国家提倡大众创业、万众创新的今天,小型、微型企业迅猛发展,此类主体对用工灵活性的需求更加强烈。

   (2)《劳动合同法》中标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡,导致标准劳动关系认定的“泛化”问题,从而将劳动关系刚性化、甚至僵化的问题推广到整个社会。

   ❸ 对策建议

   (1)劳务派遣等非标准用工方式对劳动者而言也并非是不利的,非标准用工不仅可以在一定程度解决就业困难群体的就业问题,也可以适应部分劳动者灵活就业、实现劳动报酬更大化的需求。法律应尊重劳动力市场灵活用工、灵活就业的现实需求,一方面弱化标准劳动关系的现实必要性,为非标准劳动关系的健康发展留出空间;另一方面扩展非标准劳动关系的法律形式,发展多元化的非标准劳动关系。

   (2)在司法实践中严格限制标准劳动关系“泛化”的倾向。

   (3)法律应当切实做好劳动者的权利保障,但法律的干预需恰如其分,注意尺度与力度,切记过度,使标准劳动关系与多元化的非标准劳动关系在劳动力市场的自发调解下形成平衡。


二、企业用工成本较高的三大失衡

   在《劳动合同法》“高度管制”的影响之下,2008年之后政府对劳动关系的干预显著提升了用人单位的经营成本、摩擦成本与争议解决成本,造成用人单位守约成本高昂与劳动者违约成本低廉的失衡。

   (四)劳动力成本市场调节与政府调控的失衡

   劳动力成本无论高低,只要是市场决定,皆属合理;我们的问题是政府使用过多的行政干预手段,使工资增长脱离市场制约,人为被推高。

   ❶ 制度表现

   最低工资和社会保险费增长过快,尤其是最低工资,脱离劳动生产率和消费价格指数的制约,推动了用人单位用工成本的上升。除此之外,还存在一些忽视劳动力市场的决定机制,过分强化政府调控的措施,主要表现在:一是自上而下开展集体协商。劳动合同法作为规范个别劳动关系的法律,在特别规定中突兀地设置了一节集体合同的规定,主要目的是推进集体协商尤其是工资集体协商。为贯彻落实劳动合同法,全国各地陆续推出“彩虹计划”、“攻坚计划”,开展由政府主导、自上而下的集体协商,并设置了具体的完成指标,多个地区还将其作为政府工作考核的内容。二是工资增长指导线持续走高。政府每年发布一次工资指导线,作为企业进行工资集体协商的重要参考依据。即使亏损企业,也被要求在工资增长下线之上开展集体协商。部分地区为了增强工资指导线的约束力,明确将工资指导线与企业评奖挂钩,对有效益却故意不增加员工工资的企业,不得参与政府组织的评奖活动,例如取消评选先进企业的资格,企业负责人不得参加劳动模范等先进称号的评选等。

   ❷ 现实弊病

   工资增长过度依靠政府之力强行推高,运动式推进,而非用人单位与劳动者根据各类经济社会因素进行自主调解,因此工资水平的提升缺乏市场制约,尤其是最低工资水平的增幅与劳动生产率的增幅不同步。(如下图所示,以广东省为例)

   ❸ 对策建议

   国家不应盲目干预工资增长,工资增长应和劳动生产率水平相适应。根据《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》,建立反映人力资源市场供求关系和企业经济效益的工资决定机制和正常增长机制。

   (五)劳动关系调整中经营成本与摩擦成本的失衡

   企业经营成本包括多方面,摩擦成本是其中之一,主要指用人单位应对用工风险,预防与化解劳动纠纷而在经营成本之外付出的额外成本。社会上对劳动力成本等显性成本的增长给予了高度关注,常常忽视摩擦成本等隐性成本地上升幅度远高于劳动力成本。摩擦成本在经营成本中应保持适当比例,过高的摩擦成本不利于企业正常生产,也不利于劳动关系和谐。

   ❶ 制度表现

   在《劳动法》本身强调用人单位责任的基础上,《劳动合同法》大大提高了用工风险,对劳动者申请仲裁、提起诉讼给予变相鼓励。

   第一,《劳动法》涉及劳动合同、规章制度的法律责任主要有5条,其中4条针对用人单位,1条针对劳动者。《劳动合同法》在为数16条的“法律责任”中,有13条半是对用人单位的,只有半条是对劳动者的。

   第二,扩大了经济补偿金支付范围,增加到期终止经济补偿金。

   第三,引入了《消费者权益保障法》中惩罚性赔偿制度,并做出极大扩展。对用人单位未订立书面劳动合同、应当订立无固定期限合同而未订立、违法约定试用期,违法解除或终止劳动合同等情形的,用人单位应当支付双倍赔偿金;对用人单位未及时足额支付劳动报酬,低于当地最低工资标准支付劳动者工资,未依法支付加班费、经济补偿金的情形规定劳动行政部门可以责令用人单位向劳动者加付赔偿金。惩罚性赔偿几乎涉及了劳动法的各个方面。

   ❷ 现实弊病

   惩罚性赔偿的主要功能是激励、报偿,目的在于对原告付出的代价给以充分的报偿,激励个人充分利用其所掌握的信息提起诉讼。这种制度并不符合劳动法的特点,根据国际惯例,劳动争议基本上不使用惩罚性赔偿。一方面,《劳动合同法》设置了如此广泛的惩罚性赔偿条款,当惩罚性赔偿制度不以用人单位的主观过错和对劳动者造成损害为前提,极大地刺激了劳动者获取双倍利益的积极性。另一方面,当用人单位用工面临较高风险时,为防范、转嫁用工风险,实践中,用人单位需要聘请专业律师进行人力资源政策的调整和争议的处理,通过劳务派遣、人事外包转嫁直接用工带来的风险。到2010年底,全国总工会经过广泛调查统计获得的数据是,国内劳务派遣职工已经达到6000万,比《劳动合同法》实施前增加了4000万。这种转嫁风险本身产生了额外的成本。

   激励诉讼与转移风险,为双方博弈打开了空间。一方面,诱使部分劳动者违反诚信原则故意不签订书面劳动合同等碰瓷现象的大量发生。另一方面,也构成群体矛盾的主要导火索,导致2008年以后群体性矛盾大幅上升(如下图所示)。在涉及企业搬迁、关停并转迁的过程中,劳动者通过形成群体性压力,争取高额补偿金;企业面对集体上访,集体停工,往往只能让步。根据东莞市统计,2014年因经济补偿金、赔偿金引发的劳资群体性事件占到22.4%。

   ❸ 对策建议

   国家不能从外部过分输入标准。我国应大大缩小惩罚性赔偿适用范围,将惩罚性赔偿限定用人单位因主观过错,故意侵犯劳动者利益并给劳动者造成实际损失的严重情况下才能适用,一般情况下应适用违约责任赔偿实际损失。

   (六)用人单位与劳动者争议解决成本的失衡

   《劳动争议调解仲裁法》等给用人单位分配了更多的举证责任,限制了用人单位的诉权,劳动者寻求争议解决则几乎没有成本。

   ❶ 制度表现

   首先,《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议仲裁不收费;诉讼费每件10元,以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,以及适用简易程序审理的案件受理费5元。法院有时还根据困难情况减半收费。

其次,《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,并适用中止、中断制度。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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