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尚妍:我国自主创新措施引起WTO“非违法之诉”的法律分析

更新时间:2016-03-03 11:49:55
作者: 尚妍  
缺乏GATT中的关税减让承诺,无法体现WTO成员方在GATT体制中所追求的关税减让平衡理念。如果一个WTO成员方认为其他成员方知识产权保护规定损害了其市场准入利益,引起的是GATT和GATS之诉而不是TRIPs协定之诉。因此,提供程序救济的“非违法之诉”难以在TRIPs协定中适用,一旦开启,所采取的补偿或终止减让的救济方式也难以在TRIPs协定中发挥作用。

   其次,TRIPs协定本身的特殊性决定了“非违法之诉”在其范围内难以适用。与GATT和GATs协定不同,TRIPs协定是规定了一系列知识产权保护最低标准的协定,由于是“最低”标准,因而赋予了成员国政府实施协定的国内法上的自主权,成员国在很多问题上没有明确统一的国际标准和具体的权利义务,正如许多发展中国家担心的那样,若引入“非违法之诉”,可能成为发达国家用来提高知识产权保护标准的工具,发展中国家作为知识产权弱国将承担更多义务和面对更多诉讼。

   此外,TRIPs协定还包括大量的弹性条款,这些条款下的TRIPs协定义务与GATT及GATs协定下的关税减让义务有着本质区别。弹性条款旨在保护公共利益,防止权力滥用,特别允许成员方在保护公共健康、环境、技术转让和促进社会发展领域中采取必要措施。如果针对成员方履行弹性条款义务而制定的保护公共利益和促进社会发展的措施提起“非违法之诉”,则与TRIPs协定的精神相配,损害WTO成员方主权。

   第三,“非违法之诉”自身的特殊性导致了TRIPs协定下的适用难题。对相关协议存在“合法期待利益”是构成“非违法之诉”的要素之一,但是该要素在TRIPs协定中难以确认。在争端解决实践中,GATT成员方的利益比较好被确认和具体化,而知识产权作为私权,TRIPs协定产生的私主体利益却难以确认。TRIPs协定的目的是对知识产权进行有效保护,如果把知识产权的商业开发利益看成是合法的期待利益的话,TRIPs协定并不建立这种合法的期待利益,有学者就举例认为可以合法期待的是WTO员方国民的著作权在其他成员方被保护,而不是该作品一定会被销售到其他成员方国家[14]。在解释TRIPs协定时,对于成员方和知识产权权利人对竞争条件的合理预期,专家组和上诉机构在争端解决中并不予以考虑,成员方因TRIPs协定所享有的合理预期利益仅以协定条款的规定为限(23)。所以“非违法之诉”成立应具备的“合法期待利益”要素无法存在于TRIPs协定之中。

   四、自主创新措施在GPA协定项下的“非违法之诉”

   我国并未加入GPA协定,理论上不受协定本身的约束,但是中国在入世谈判时承诺未来会加入GPA协定并将按照GPA协定对政府采购措施做出一系列修改,在加入GPA协定之前遵守WTO的国民待遇原则,因此其他成员方国民可能存在“期待利益”。

   (一)我国的自主创新措施构成GATT1994第23条第1款(b)项下的措施

   能引起“非违法之诉”的国内法措施需具备两个条件。第一,该措施由WTO成员方政府实施。申诉方起诉、专家组和上诉机构审查的对象是WTO成员方政府实施的措施,包括中央政府或地方政府采取的措施。专家组在“日本影响消费胶卷和相纸措施案”中称GATT第23条第1款(b)项和《关于争端解决规则与程序的谅解》第26条第1款中的措施是指“由政府实施的政策或行为”[15]。第二,该措施应是一项“作为”,根据GATT1994第23条第1款(b)项英文文本的措辞,“the application by another contracting party of any measure,whether or not it conflicts with the provisions of this Agreement...”其中“application”前并没有添加否定词“whether or not”或“non”以及所用动词conflicts的表达方式是主动语态,表明“非违法之诉”成立要素中的“措施”要求是一项积极的作为(positive action),“任何不作为”(doing nothing)无法构成此处的“措施”[16]。从GATT到WTO争端解决实践来看,只有一起是由政府的不作为引起了“非违法之诉”的案件(24),其余的案件皆是因政府积极“作为”所致。

   我国的自主创新措施由中央和地方各级政府机构颁布和实施,是政府行为。其中,为规范政府采购过程中对自主创新产品的认定而制定的《国家自主创新产品认定管理办法》、《自主创新产品政府采购合同管理办法》、《自主创新产品政府采购评审办法》、《自主创新产品政府采购预算管理办法》、《自主创新产品首购和订购管理办法》、《政府采购进口产品管理办法》、2009年国家测绘局《测绘自主创新产品认定管理办法》、2011年工信部《党政机关公务用车选用车型目录管理细则》等以及地方各级政府据此制定的措施是创设和增加了权利义务关系的强制性措施,有法律上的执行力,政府体现了积极的作为,因而构成GATT1994第23条第1款(b)项下“非违法之诉”成立要素中的“措施”。

   (二)其他成员方根据《中国加入议定书》和《工作组报告》存在合法期待的“利益”(benefits)

   在“日本影响消费胶卷和相纸措施案”中,就判断是否存在受到丧失与损害的“利益”时,专家组认为应从两个方面讨论:第一,申诉方是否因关税减让谈判存在“合法期待”(legitimate expectation)的利益;第二,申诉方在关税减让谈判时是否能“合理预见”(reasonable anticipation)到被诉措施[17]。

   “合法期待”的利益是指一成员方政府在入世谈判时所做出的关税减让和削减非关税壁垒承诺产生的竞争关系和市场准入机会,使得其他WTO成员方信赖这种可期待利益,WTO各项协定保护这种信赖利益。合理预见是指能引起“非违法之诉”的措施应是成员方在关税减让谈判时不能合理预见到的措施,只有在此基础上,该措施引起的利益丧失和损害才能引发“非违法之诉”。可见,“合理预见”是一个时间范畴上应具备的要件,也即申诉方对关税减让谈判完成之前就被实施的措施可以“合理预见”到,却没提出异议的话,就不存在“合法期待”的利益。如果关税减让谈判之后被申诉方实施了某一措施,通常认为对此措施申诉方不存在“合理预见”,此时仍存在“合法期待”的利益。

   伴随争端解决实践的发展,“非违法之诉”成立的第二个要件已经简化为存在“合法期待”的利益,申诉方对WTO关税减让谈判带来的竞争关系和市场准入机会具备“合法期待”,这种“合法期待”系推定存在,所以“非违法之诉”成立的第二个要件还可以引申为申诉方不能“合理预见”引起“非违法之诉”的措施。而对于错误的“合理预见”又可进一步解释为被申诉方如能证明申诉方在关税减让谈判完成时即可预见被申诉方要实施某项措施,则申诉方对该措施可以预见,因而申诉方对其利益不具备“合法期待”,由此申诉方的“非违法之诉”指控无法成立。

   总之,“利益”之构成分为积极和消极两个条件,积极条件是根据被申诉成员方做出的承诺产生了可期待利益,消极条件是在被申诉方加入谈判时,不存在其措施对其他成员方利益丧失或损害的可预见性。

   1.WTO成员方对我国自主创新措施存在“合法期待”的利益

   “韩国影响政府采购措施案”一案的专家组在解释因关税减让谈判而引发了“合法期待”利益时认为“非违法之诉”是对一般性法律原则之善意原则(good faith)的引申和国际条约法“有约必守”原则(pacta sunt servanda)的进一步发展[18],因此,成员方有义务在减让谈判和履行WTO协议时保持善意。该案中,专家组应用这种解释规则解释与GPA协定相关的“非违法之诉”,同样的解释规则也适用于其他协议引起的“非违法之诉”[19]。

   尽管我国尚未加入GPA协定(25),但在入世谈判中做出了与政府采购有关的承诺,体现在《中国加入议定书》和《工作组报告》里,“中国有意成为GPA的参加方,在此之前,中央和地方各级所有政府实体,以及专门从事商业活动以外的公共实体,将以透明的方式从事其采购,并按照最惠国待遇的原则,向所有外国供应商提供参与采购的平等机会”(26);“中国将自加入时起成为GPA观察员,并将尽快通过提交附录1出价,开始加入该协定的谈判”(27)。由于《中国加入议定书》和《工作组报告》中做出的承诺,表明中国明确加入GPA协定的意图,并在加入GPA协定前不对其他成员方企业在中国政府采购市场内的活动采取歧视性措施,其他成员方对此存在“合法期待”,引发其他成员方的信赖这种可期待利益,这种合法期待应受到保护,因此中国在加入GPA协定之前就政府采购行为,负有以最惠国待遇和透明度原则项下的义务对待其他成员方。

   中国的入世意愿是依善意做出,因此其他缔约方可以主张中国为自己创设了善意义务——国内措施逐渐符合GPA协定的规定。中国不但要努力减少有悖透明度和最惠国待遇原则的措施数量,也要使正在制定的措施符合GPA协定的国民待遇原则。所以,其他成员方根据《中国加入议定书》和《工作组报告》存在“合法期待”,认为中国不会违背国民待遇原则实行歧视性的政府采购措施,至少应避免制定歧视性的自主创新措施。

   因此,如果中国加入了GPA协定后又实施歧视性的措施,将引起的是“违法之诉”,因为其他成员方由于履行了GPA协定产生的利益必然因某一成员方的歧视性措施而受到“违法之诉”的保护,这种利益是因其他成员方违反WTO法律而明确享有的,是信赖法律而形成的利益。而中国在加入GPA协定之前,可能引起的就是“非违法之诉”,因“非违法之诉”保护的是“合法期待”利益。该种利益可能被抵消,所以即便协定没有或无法明确和直接规定,但符合WTO的法律原则,能被“合法期待”,且不应被丧失或减损。

   2.其他缔约方在中国加入谈判时对自主创新措施不存在“合理预见”

   依据GATT的实践,专家组以申诉方在关税减让谈判时能否合理地预见被申诉方实施了破坏了产品竞争关系的措施为标准判定利益是否遭受丧失或损害(28)。WTO时期,“日本影响消费胶卷和相纸措施案”的专家组认为,申诉方在关税减让谈判时能否合理地预见被申诉方的措施对判断是否存在合法期待利益问题至关重要,如果能预见,则对市场准入带来的利益就不存在“合法期待”[20]。专家组进一步发展了“合理预见”的判断标准:以关税减让谈判为时间点,如果争议措施是在关税减让谈判结束前实施,则推定申诉方对该措施应该能够合理地预见;如果争议措施是在关税减让谈判结束后实施的,申诉方没有义务预见到该措施[21]。

   程序方面,“韩国影响政府采购措施案”的专家组确认了“日本影响消费胶卷和相纸措施案”建立的“合理预见”标准,并认为如果一项措施是在谈判结束前实施的,推定申诉方应知悉该措施,即假定申诉方对该措施的“合理预见”,否则应解释其不知道或认为该措施不重要的原因[22]。因此,在加入谈判过程中,如果申诉方认为被申诉方的国内措施可能违背申诉方的利益期待并向被申诉方质疑,被申诉方应充分回答和解释,除非认为申诉方其可能存在错误的期待[23]。申诉方为保护自己的利益可以对被申诉方的回答进一步询问并澄清被申诉方认为的错误[24]。

   由于中国是在入世谈判后5年(2006年)在中央和地方实施了自主创新措施,根据前述标准,其他成员方可能会主张其不能在中国加入谈判时预见到这些措施,虽然中国及时披露了这些自主创新措施,但其他成员方根据《工作组报告》仍存在的“合法期待”的利益。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《河北法学》(石家庄)2015年6期
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