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王旭:中国新《食品安全法》中的自我规制

更新时间:2016-02-10 22:10:13
作者: 王旭  

   (3)自我追溯。可追溯体系的建立本质上并非政府的义务,而是企业作为控制风险点、明确责任的要求[19]。法律规定:食品生产经营企业应当依照本法的规定,建立食品追溯体系,保证食品可追溯。国家鼓励食品生产经营企业采用信息化手段建立食品追溯体系。

   (4)安全自查。法律规定企业必须定期对食品安全状况进行检查评价。生产经营条件发生变化,不符合食品安全要求的,食品生产经营者应当立即采取整改措施;有发生食品安全事故的潜在风险的,应当立即停止食品生产经营活动,并向所在地县级人民政府食品药品监督管理部门报告。这里尤为彰显进步的是强调了“潜在风险的报告”制度,强化了风险评估与风险交流制度的对接。

   (5)危害分析与关键控制点体系。法律规定,国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范要求,实施危害分析与关键控制点体系,并对符合该体系的企业予以认证。这也是自我规制与国际接轨的重要表现,通过一种食品链条的理性化风险控制与问题导向式的监管来分解整体的风险。(见第48条)

   (6)全过程的查验制度。正是因为食品安全涉及到不同阶段的企业,因此整体的食品安全必然是一种各个阶段彼此监督、共同维护的安全。为此,新的法律第一次明确规定了生产、加工、储运、销售、餐饮各个企业对于上一阶段食品安全的查验制度。例如食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品,应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件;食品生产企业应当建立食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录制度,并保存相关凭证;食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品,定期检查库存食品,及时清理变质或者超过保质期的食品。食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度,查验出厂食品的检验合格证和安全状况;食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度,如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容。

   (7)食品召回制度。食品召回也被认为是一种食品企业基于义务而采取的一种自我规制手段。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的,应当立即停止生产,召回已经上市销售的食品,通知相关生产经营者和消费者,并记录召回和通知情况。

   2.行业协会与企业的合作规制

   合作规制是自我规制的一种特殊类型,它既可以指企业与政府部门共同制定、执行标准等形式,从而是一种政府与企业的合作治理[20],也可以是行业组织与本行业中的企业进行合作治理。法律也设计了相关制度,例如法律规定:食品行业协会应当加强行业自律,依照章程建立健全行业规范和内部奖惩机制,提供食品安全信息、技术等服务;同时也规定:食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验,也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。

   3.通过合同的自我规制

   通过合同的自我规制,也可以说是一种“通过私法手段的治理”,也就是通过运用合同的手段,要求平等主体之间强制性地约定确保食品安全的特殊义务和责任条款,通过执行合同、惩罚违约者来实现企业的自我规制[21],这是一种现代社会相当值得重视的自我规制思路,它的优势在于:首先,减轻了政府的治理成本,避免政府对市场主体的直接干预;其次,形成了一种“聚合责任”[22],从合同的缔结到履行以及违约,建立起不同类型的责任,并非仅仅聚焦于违约,而是将防患于未然与惩罚于之后相结合。

   在法律中也设计了三种典型的通过合同的自我规制:

   (1)对集中交易市场开办者等的规制。法律规定,集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者,应当审查入场食品经营者的许可证,明确其食品安全管理责任,定期对其经营环境和条件进行检查,发现其有违反本法规定行为的,应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门。

   集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务,本市场发生食品安全事故的,应当与食品经营者承担连带责任。

   (2)对网络食品交易第三方平台的规制。法律要求第三方平台有三项合同义务:登记,应当对入网食品经营者进行实名登记,明确其食品安全管理责任;依法应当取得食品生产经营许可证的,还应当审查其许可证。检查,网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的,应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门;发现严重违法行为的,应当立即停止提供网络交易平台服务。赔偿责任,又可分为连带责任和独立责任两种类型:消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品,其合法权益受到损害的,可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。

   (3)对食品广告商的规制。法律规定,食品广告的内容应当真实合法,不得含有虚假的内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。  广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告,使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品生产经营者承担连带责任。

   (三)特征

   综观新的法律确立的三种自我规制类型,有这样一些明显的特点:

   1.实体规制与程序规制相结合

   新的法律对于自我规制的理解既强调通过建立实体规制手段,也强调流程监管和程序控制的思路。建立标准、环境监控等都属于通过实体规则的建立来予以自我约束,但针对食品安全治理全环节、多阶段的特点,还设计了诸如全程自查、危害分析与风险点控制、追溯、召回等着眼于流程与程序的手段,以求设计一套最为全面的自我规制体系。企业不仅仅要自我建立实体标准并自我执行,而且在每一个食品工业的环节都有自我约束的具体义务,这样的体系相比较仅仅建立静态的标准要更加具有合理性。

   2.直接规制与间接规制相结合

   法律对于自我规制的理解也包括企业自我运用手段直接规制和通过行业以及合同的作用间接规制相关主体。在直接规制手段里,一个最大的弊端就是缺乏足够有效的监督,所以自我规制如果仅仅依靠直接规制,就有可能会蜕变为“监守自盗”,从这个意义上讲行业监管和企业之间通过合同约定而互相规制,就能够使得整个市场主体处在一种彼此交错凝视,互相质询的状态,更有利于规制的彻底性与有效性。

   3.多种责任体系的建立

   新的法律还建立自我规制的多重复合责任体系。有的制度设计针对的是企业完全独立的责任,全程追溯制度的建立;有的则规定的是一种法学上理解的“按份责任”,企业只对自己违法或过错引起的后果承担责任;有的则是严格的连带责任,这尤其体现在通过合同的规制中,合同双方都必须对消费者造成的损失在一定条件下承担完整的责任,消费者可以向任何一方独立、完整、充分地主张责任。

   三、自我规制在食品安全治理中的局限与应对

   自我规制虽然在世界范围以及我国《食品安全法》修改中都得到充分重视,但并非意味着这种规制手段没有局限,本文最后还是紧扣中国的法律及实践,简要揭示这其中的局限并明确基本的法律应对之道,以资将来新的法律治理框架调整和完善。

   (一)局限

   从西方的学理和经验来看,对自我规制的批评和担心主要表现在三个方面[23]:授权与强制的正当性(mandates)、可问责性(accountability)与公平的程序(fairness of Procedures)。整体上看,这三个方面都围绕自我规制并影响第三方的民主正当性而展开。例如,

   第一个方面主要是质疑企业或行业组织订立标准各种实体规则的民主正当性。标准与各种实体技术标准并非法律,也没有体现“公意”,即便是高于国家的标准,当它们适用于第三方(例如消费者)的时候,这种没有民主正当性的规则如何能约束第三方就值得怀疑。

   第二个方面也与第一个方面有关联,就是建立自我规制约束规则的主体并不对公众负责,尤其是基于利益俘获,如何有效确保制定规则的人基于理性来制定自我约束的规则就值得怀疑。

   第三个方面主要是强调如何建立起真正沟通、协商、利益代表的机制来避免“职业卡塔尔”的内部垄断,防止利害关系人由于信息、技术、资源等不对称而被封闭的企业与行业共同体所操纵和伤害。

   从中国的情况来看,由于部门利益和地方利益的侵蚀[24],食品安全领域的自我规制的确同样容易遭受民主正当性的诟病,尤其是如何有效克服企业、行业制定的规则形成一种“分利同盟”,共同造成对消费者的伤害,防止自我规制成为食品工业的利益自留地,都成为一个紧要的课题。

   另外,中国食品安全的自我规制还有一个基于我们食品治理整体水平而必须考虑的局限,那就是如何防止政府借助企业的自我规制而形成不作为。法律既规定了“企业是第一责任人”,也规定了“地方政府对于食品安全负总责”,这两条规则如何准确解读其关系?企业在自我规制的同时如何确保政府部门充分、有效地履行监管职能,这也是在当前阶段我们必须思考的重大问题。

   (二)应对

   1.民主正当性不足与黑箱作业的应对

   针对这样一个普遍的问题,最重要的就是必须加大公平程序的建构和贯彻透明度原则。所谓加大公平程序的建构,就是在企业制定标准、确立危害与质量控制体系以及全过程自我监管的同时,必须有社会,包括传媒、消费者、中立监督第三方(例如消费者保护协会)等力量的切实加入到相关程序中来,尤其是直接的利益相关方应该参与到相关规则的制定过程。因为自我规制既然具有一种分享公权力的性质,就必须确保对此种性质的程序监督。例如,在美国2009年即实现了“召回的民主监督”。美国的农业部门、食品监管部门为全国的食品企业建立了召回(recall)网站,在这个网站上企业必须第一时间召回有问题食品,同时消费者可以对未召回的食品在网站上直接发言提出公共压力,也可以补充尚未登载于网站上的召回食品信息,通过一种正当程序来确保利益主体的民主参与。

   透明度原则也是对自我规制黑箱化操作的有力克服。那就是制作标准,进行全程自我检查、自我监督的企业必须将标准等各种与自我规制相关的信息予以公开,允许公众免费、迅速查阅,通过这种公开将自我规制建立在一个透明的平台之上,防止权力在黑暗中运行。

   2.政府不作为风险的应对

对于政府不作为风险的应对,关键在于明确自我规制与政府责任的关系。自我规制在性质上仍然是一种规制,而不是放任自由,因此自我规制绝对不意味着政府部门的完全撤退和监管义务的放弃。而仅仅意味着这种政府监管由一种直接的、前台式的监管转为“监督监督者”的间接、后台操作。政府对于企业建立的标准、确立的环境要素、履行的各项自我规制义务必须进行经常性的备案、质询、飞行检查、通报、约谈等各种方式,同时对于企业在自我规制中存在的风险也必须尽到妥善、及时的提醒义务;同时,按照大陆法系传统的“辅助性原则”,但某种一定程度上自我管理的社会机制失灵的时候,政府还必须起到“托底”的作用,第一时间扑灭已经发生的规制风险与消极后果。所以,从这个意义上说,《食品安全法》法律规定的自我规制规则的效力对象不仅仅针对企业,它们既是企业自我约束的“行为规则”,也同时是政府监管部门必须对照制度清单以判断企业是否按照制度要求作为的“裁判规则”和“执法规则”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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