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郑贤君:宪法虚伪主义与部门法批判

更新时间:2016-02-02 15:16:32
作者: 郑贤君  

  

   摘要:  宪法虚伪主义质疑宪法的内容和效力,否定部门法在意义和效力上与宪法的关联。造成这一现象的原因在于民主科学精神的虚弱,法秩序内部实质性位阶秩序与价值体系的认识缺位,立法实施宪法概念的弱化及一致性解释不足。破除宪法虚伪主义须明确文本价值一体,重视法秩序与宪法意义体系,强调立法之于宪法的任务,依据宪法解释法律,将正义树立在实证法及其体现的精神之上。

   关键词:  民主与科学 法秩序 宪法意义体系 宪法实施 一致性解释

  

   “意义关联”和“效力关联”是宪法与部门法关系之核心。宪法的尊严不断受到部门法挑战,其权威一再遭受质疑,各种非难不一而足,不绝于耳,究其原因,除却我国宪法的实效不尽人意之外,更为隐蔽的原因在于民主科学精神的匮乏、浅陋的法律实证主义意识、宪法实施概念的虚弱及解释学的缺席,以至于在部门法制颁过程中,矮化宪法的声音如幽灵一般,挥之不去。这不能不说是我国法学整体的遗憾,说明行宪之难。

   虚伪不同于虚无。虚无是否认其存在,虚伪是指宪法虽然存在,但否定其真实性。《现代汉语词典》将其解释为:“虚,为空虚,跟‘实’相对。伪,为有意做作,掩盖本来面貌,跟‘真’相对”。宪法虚伪主义体现在对宪法效力和内容两方面判断上:一是认为宪法没有实效,此为虚;一是认为宪法的内容不真实,此为伪。进一步深入地剖析来自两方面的认识误区:一是混同有效性和实效性;一是解释乏力。前者一则在于法律实证主义未作为判断标准,二则将违宪审查作为宪法实施的唯一标准。此所谓不实。后者因解释无力,妄议宪法,认为我国宪法充满了政治性的内容,序言属于事实陈述,没有法律效力;第一条规定工人阶级领导、人民民主专政、社会主义,应予修改;总纲、社会权利和基本义务等难以实施。此所谓伪。更有个别学者认为宪法只是私法世界以外的应声虫。种种非议虽表现不一,但共同特征是否定宪法的效力与意义。

  

   一、政本艺末之弊

   美国已故最高法院大法官布伦南说道:“信仰民主是一件事,对信仰视而不见是另一件事。宪法起草者观点分歧,在解读文本的时候,不得不承认文本中包含有实质的价值选择”。[①] 美国宪法学家阿基尔.阿玛尔说道:“文本自身是法律分析的明显起点。不看其文字真有可能推断法律的精神吗”?[②]宪法和法律的精神须诉诸于文字。这一本应属于法律人的常识被屡屡疏略,盖因民主科学精神不举。五四以降,德赛二先生虽然从表面上被确立为共和政体之本,为不争之争,但在实际上殊非易事,宪法虚伪主义仅为一斑。透过丑化宪法的表象,涌动其下的是对民主科学精神的淡然与漠视,乃至背离与践踏。

   宪法虚伪主义的表现之一是将价值与规范剥离。学界奢谈自由、正义,但却弃宪法本身如敝屣。这是内容与形式关系的不绝话题,也是 “体用之争”的余音和变体。即钟情于自由、平等、正义之精神,而对体现这些精神的宪法文本视而不见。自西学东渐以来,洋务派提出“中学为体、西学为用”。严复是向这一论断发难的第一人,他以“自由为体,民主为用”为匡正,认为体用不可分离,不可单独抛弃形式而师法内容。严复尖锐地指出自由为本质,民主为其形式,二者互为表里,实为一物。牛有牛体,马有马用,不可机械嫁接。他在1902年撰写的《与<外交报>主人书》一文中指出:“体用者,即一物而言之也。有牛之体则有负重之用,有马之体则有致远之用,未闻以牛为体以马为用者也!”“故中学有中学之体用,西学有西学之体用,分之则两立,合之则两亡”。[③]体用关系同样可以适用于法学原理的辨析,法律近代化不仅学习法律的精神,也离不开法的形式要素。法的精神与形式互为一体,法的价值体现在文本中。舍弃对规范的重视,法的精神无可觅处。

   宪法虚伪主义的表现之二是轻慢法律的技术要素。民主科学是西政立足之本。严复对此早有洞察,着力反对“政本艺末”之说。当此时,西政为本、西艺为末甚为流行。政为本体,指精神实质,艺为科学,也是技术。他认为,西方政治之善建立在科学精神之上,政本艺末之说是“颠倒错乱”。“名、数、质、力四者,皆科学也。其通理公例,经纬万端,而西政之善也,即本斯而立。”[④] 赫胥黎抱憾西方政体尚未完全坐实科学精神,否则政体之善或逾百倍之眼前。“西国之政,尚未能悉准科学而出之也。使其能之,其政治且不止于此。”[⑤] 严复认为,当时中国政治之弊端唯在“坐不本科学,而与通理公例违行故耳。”“是故以科学为艺,则西艺实为西政之本。设谓西艺非科学,则政艺二者,乃并出于科学,若左右手然。未闻左右之相为本末矣。且西艺又何可末乎?”[⑥] 只重视自由、平等之精神,而忽视科学正是政艺剥离之弊。“今世学者,为西人之政论易,为西人之科学难”。人们可以大谈西方政治精神,但一到科学上,就没那么容易了。“政论有矫嚣之风,如自由、平等、民权、压力、革命皆是。科学有朴茂之意,且其人既不通科学,则其政论多必不根。”[⑦]这就是说,倘若舍弃了朴素繁茂的科学,对政治的议论就是无根之谈。

   坐而论道易,起而行难。人们似乎总是徜徉在当为的哲学王国中,对实证法律视若无睹;或者这山望着那山高,一味仰望外国的法律星空,对本国法律文书置若罔闻。我们信仰民主、自由、正义,但对体现这一信仰的宪法视而不见。设若没有基于形式意义上的文本规范,不仅正义无从谈起,而且必然偏离民主本质。蔑视宪法,不注重从宪法文本提炼宪法精神,虚伪化其效力和内容,正是科学的欠缺。

  

   二、法秩序与宪法意义体系

   各部门法需寻求与宪法的协调,宪法虚伪主义无视法秩序的意义与效力关联。法秩序是指人们追求的、协调的价值结构所形成的法律规范内部秩序。德国法学家菲利普.赫克将其称为“内部体系”,指的是实质性的序位秩序、价值体系,也即将整个法律秩序理解并解释为内部无矛盾的统一体或“意义整体”。[⑧]美国宪法学家布鲁斯.阿克曼亦认可“宪法意义体系”这一概念。[⑨]

   2004年是我国部门法宪法意识苏醒的一年。适逢82宪法第四次修正,学界投向宪法的目光带有稍许温情。一些部门法翘楚主动向宪法寻求高级法的渊源,试图提升一些重要的部门法原则的位阶。宪法学与各部门法开展了广泛的学术对话,包括刑法、刑诉法、民法、劳动法、行政法等。但是,这一对话本身却意味深长。刑法学者论证罪刑法定应提升为宪法原则,刑诉法学者阐释无罪推定的宪法价值。独有个别民法学家泠然独立,不屑于与宪法论短长,认为作为万法之母的民法,其在事实上与发生学上高于宪法,其优越地位不证自明。这既显示了部门法学者对宪法的尊重,也颇为遗憾得暴露其宪法知识储备不足。其试图拉近其与宪法的距离固然可敬,实则对宪法与部门法关系知之甚少。实际的情形是宪法与部门法各自为政,甚或势不两立。究其根源有四:一是法秩序意识欠缺,认为宪法和部门法各自需扫门前雪;二是宪法精神与文本主义分立;三是宪法实效性较差,未提供宪法效力的感性认识;四是我国宪法理论落后,未贡献足资部门法吸收的理论营养。

   颇具讽刺意味的是,罪行法定、无罪推定乃至罪行适应的宪法地位无需论证,它们是当然的宪法原则。作为世界上三大重要的权利宣言,法国1789年《人权宣言》是所有法律的渊源。《人权宣言》不仅是法国历部宪法的序言,明确政府施政的方向、目标、价值和准则,而且规定了各种重要的宪法原则。宣言第七条阐明罪行法定,规定:“除非在法律所确定情况下并按照法律所规定的程序,任何人均不受控告、逮捕与拘留。凡请求发布、传送、执行或使人执行任何专断的命令者,皆应受到惩罚;但任何根据法律而被传唤或逮捕的公民则应当立即服从,抗拒即属犯罪”。第八条申述罪行适应,规定:“法律只应设立确实必要和明显必要的刑罚,而且除非根据在犯法前已经通过并且公布的法律而合法地受到科处,任何人均不应遭受刑罚”。第九条明确无罪推定,规定:“所有人直到被宣告有罪之前,均应被推定为无罪,而即使判定逮捕系属必要者,一切为羁押人犯身体而不必要的严酷手段,都应当受到法律的严厉制裁。”被公认为英国宪法权利文件的1628年的《权利请愿书》阐明无罪推定,重申了《大宪章》中有关保护公民自由和权利的内容,规定非经同级贵族的依法审判,任何人不得被逮捕、监禁、流放和剥夺财产及受到其他损害。1789年的《人身保护法》规定被告人刑事诉讼程序的内容。其内容包括非依法院签发的载明缘由的逮捕证,不得逮捕羁押;已依法逮捕者应视里程远近,定期移送法院审理;经被捕人或其代理人申请,法院可签发人身保护状,着令逮捕机关或人员申述逮捕理由,解送、保释或释放被捕人,违者可处罚金。

   美国宪法《权利法案》第四条、第五条、第六条规定刑事诉讼程序,包含侦查、起诉和审判的完整规定,也是刑事被告重要的程序性宪法权利,[⑩]一向是法学院刑事诉讼课堂上的内容,以至于美国宪法学家甚为不满。《权利法案》第四条禁止无理搜查和扣押,相当于我国刑事诉讼程序中的侦查程序。该条规定:“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依照合理根据,以宣誓或代誓宣言保证,并具体说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状”。第五条规定了起诉程序,禁止双重审判和自证其罪、明确正当程序。该条规定:“无论何人,除非根据大陪审团的报告或起诉,不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判,惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件,不在此限。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用”。第六条包含审判程序,包括迅速公平审判、陪审团审判权、辩护、质证、强制取得有利于己的证据等。该条规定:“在一切刑事诉讼中,被告享有下列权利:由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知被控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;取得律师帮助为其辩护”。

   至于被民法视为基础的“意思自治”,其本身就是一个不折不扣的宪法原则。意大利法学家认为“自治概念是中世纪宪制的基础” 。[11]意思自治是一种宪法上的人权。前意大利宪法法院名誉主席、最高司法委员会纪律委员会主席、罗马第二大学民法学教授阿尼巴利.马里尼指出:“根据占主导地位的观点,尽管对私人自治缺少一个明确的宪法条文规定,但它属于自由权的范围,并且更为确切地说,它构成了一种基本人权”。[12]我国传统宪法教科书一直承认,意思自治、契约自由和私人财产神圣不可侵犯是三大重要的宪法原则。它们贯穿于宪法始终,为宪法所保护。[13]

   这些宪法事实说明,被奉为部门法的至高原则本身就是宪法原则。它们既是宪法价值,也是公法原则,还是宪法方法。美国里根时代的司法部长埃德温.米斯三世说到:“宪法表达了一些特定的原则……。宪法的文本和结构都是富有深意的……。宪法是权力和原则的宣言……。这些方法深深植根于宪法文本之中”。[14]宪法与部门法关联密切,是一个完整的意义体。任何试图割裂和漠视彼此联系的认识都患上了法学幼稚病,是不科学的。

  

   三、立法实施宪法及其任务

不应忘记的是,立法一直担负着实施宪法的任务,负有具体化宪法规范内涵、并将之体现在生活关系中的义务。宪法虚无主义的痼疾在于将司法中心主义作为判断宪法实施的标准,从而在逻辑上得出我国宪法没有实施的结论。这种理论悲观来自于对下述前提的谬设。(点击此处阅读下一页)


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