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郑贤君:宪法虚伪主义与部门法批判

更新时间:2016-02-02 15:16:32
作者: 郑贤君  

   第一,将违宪审查等同于宪法实施。学界混淆了违宪审查与宪法实施差异,认为违宪审查是实施宪法的唯一途径,这几乎等于自绝其路。违宪审查之不等于宪法实施,在概念上恐无人生疑,但在实践中却又于不自觉间将二者划了等号。知行分离、体用两立令人瞠目。违宪审查是立基于三权分立基础上处理法院与国会的关系的宪法实践,虽然美国至今仍对其合法性争论不休,作为平衡国会野心、防止多数人暴政的机制依然延续下来,且不断向世界上其他司法区域输出经验。但是,违宪审查在统一适用国家法律,保证联邦完整的方面却被大大忽略。美国为数众多的学者甚至提出“将宪法从法院手中拿走”(taking the constitution away from the courts),如图施奈特等,可见违宪审查并非不可或缺。“如果一个法律体系是建立在民主法治的基础之上,那么即便没有司法审查,该体系也可以良好运作,而且在特定情况下,该法律体系比拥有司法审查的体系还要运行良好”。[15]

   第二,将法院视为实施宪法的唯一机构,忽视立法机关实施宪法的权力、能力和空间。在实施宪法的路上,法院既非唯一、亦非最优和最先。就美国而论,无论在理论上、法律上还是实践中,法院都不掌握实施宪法的优先权和至上权。理论上,政治机关有以制定法律的方式优先实施宪法的权力。埃德温.米斯三世说到:“宪法蓝本最重要的精神蕴藏在它设立并遵守权力的边界,以及对政府权力施加的限制。在这个体制中,制宪者并没有把法院作为唯一的宪法守护者。事实上,宪法并没有太多的结论,而是将宪法的适应性以及在各代的生命力赋予给了政治部门。”[16]法律上,美国宪法《权利法案》第13、14条、15条、第19条诸条款规定:“国会有权实施本条。”宪法修正案第13条第一款规定:“在合众国境内或属合众国管辖的任何地方,不准有奴隶制或强制劳役存在,惟用于业经定罪的罪犯作为惩罚者不在此限。第二款:国会有权以适当立法实施本条规定”。其余条款皆然。实践中,依据民主政治过程理论,法院尊重国会在事实发现方面的优先权,承认民选代表机关在制定法律保障公民基本权利方面的至上和优先地位。这一点,充分体现在违宪审查过程中法院的审慎与克制上,即除非万不得已,法院轻易不去挑战立法机关法律的合宪性,“明显错误规则”(clear mistake rule)遂作为违宪审查的重要原则。塞耶的《美国宪法理论的起源和范围》一文影响深远,他提醒大家谨记:“最终问题并非什么是宪法的正确意义,而是立法可否成立。”[17]

   第三,将宪法等同于审查性规范。将违宪审查作为宪法实施唯一方式的前提是对宪法属性的认识。如果认为宪法仅仅是审查性规范,则只能由法院被动实施,用以判断下位法律是否合宪。但是,诚如美国司法部长米斯所言,宪法不仅是规范,也是原则,包含了对未来的期许。宪法不仅仅是审查性规范,还是价值决定。作为一个统一的法秩序,宪法规范是一种客观价值秩序,也是基本价值决定,下位法无论在立法还是解释过程中都有义务遵守。宪法不仅可以作为裁决法律无效的审查性规范,还是可以在立法和解释过程中由各机关适用的工具或事实性规范;宪法不仅仅是被动的审查规则,更是政府诸机构主动实施的价值原则。德国法学家魏德士一再强调,宪法是方法,宪法学家黑塞也明确指出,宪法兼具审查性规范和事实性规范双重属性。“在合宪解释的框架中,宪法规范不仅停留在作为一种‘审查性规范‘,同时也作为确立简单法律内容的”事实性规范“而存在”。[18] 我国宪法序言和第五条明确规定了各国家机关遵守宪法的义务,结合第62条,宪法三个条款规定“宪法实施”,说明宪法实施既是一个规范术语,也是一个宪法概念,具有明确的法律含义,与违宪审查有着本质不同。根据宪法序言和第五条,一切国家机关、武装力量、各政党、社会团体等负有实施宪法的义务,说明即使没有违宪审查,宪法依然有实施空间,而三十年来立法成绩业已证明全国人民代表大会立法实施宪法的伟大实践。

   尤有进者,立法不仅有实施宪法的空间,还须制定法律具体化基本权利内涵。宪法上任何基本权利都包含形成、保护和限制,这些须假手部门法完成。基本权利不仅为立法机关划定了界限,也是生活关系中应予遵守的秩序和准则。立法机关不仅不得制定侵犯基本权利的法律,还需将其体现在具体的生活领域和生活关系之中。德国不同时期的法学家都承认立法者之于基本权利的形成任务。法律之于基本权不仅仅是其敌人,既可通过法律限制侵害基本权利,亦有形成基本权利的功能,还须立法保护基本权利。此之谓宪法理论上国家的尊重义务、形成义务和保护义务;而此处“国家”一词的法律所指,仅为立法机关。

  

   四、一致性解释

   作为客观秩序的宪法是一种事实性规范,司法机关亦须在解释过程中贯彻一致性原则,将宪法价值渗透进部门法中,完成法秩序的整体目的,体现“宪法意义体系”。宪法对一切法律领域产生影响,问题是“宪法以何种方式、在何种程度上影响法律秩序的其他领域,特别是私法。这就是宪法与私法之间的(体系的)意义关联与效力关联的问题。”[19]意义指规范含义,也是内容;效力指宪法对法律的拘束力。亦即全部问题依然集中在宪法效力和内容两方面,这就是法院须进行“一致性解释”(interpretation in conformity)。

   “一致性解释”是法律解释的重要原则,它既是维护法的统一性的要求,也是将法律作为秩序体和意义体的应有含义,还是下位法须服从上位法在解释领域中的体现。德国法学家认为法律解释应维护“法的统一性”,法律解释的结果应当能够与法的其余部分,至少与具有相同位阶或更高位阶的法相兼容”。[20] “对于一项法律规范的解释,应使其在逻辑上与由相同位阶或更高法律位阶的法律规范组成的背景体系相互协调。”[21]尽可能不与更高位阶的法律规范发生逻辑上的冲突就成为一致性解释的根据,为了不致与更高位阶的规范发生冲突,对于法律应作“与宪法一致”的解释,对于行政法规,应作“与法律一致”的解释。[22]

   一致性解释是“符合宪法的解释”的恰当含义。荷兰是一个没有违宪审查的立宪国家,奉行议会至上,但是普通法院依然可以在解决普通法律诉讼过程中依据“一致性解释”原则,透过法律解释,将宪法的理念、价值、原则、精神渗透至普通法律中,实现普通法律与宪法的一致。德国亦将这一概念称之为“一致性解释”,特别表现在法律有多重含义,或者内涵不确定,或者语词模糊之时。对于正常的法律,不能假定国会意图违反宪法。“为了保证法秩序的整体性,所有根据基本法被制定出来的法律,都必须与宪法协调一致地加以解释”。[23]在处理法院与立法机关关系的问题上,遵循如下假定是民主法治国家的通例。

   首先,立法机关有形成法律的自由。在一般意义上,法院承认立法至上,依据宪法制定法律是立法机关的专属权。立法机关形成法律的自由是立法履行实施宪法的义务。鉴于宪法的原则性和抽象性,诸多宪法规范依赖立法机关制定法律。荷兰学者承认基本权利是最高层次的权利,而基本权利的保护依赖法律的发展。[24]其次,立法机关优先制定基本权利的法律。虽然立法和司法机构都有权实施宪法,但民选的立法机关代表民意,享有事实发现的优先权。一个国家和社会往往需要通过法律来保护基本权利,议会本身有足够权力和能力处理基本权利的核心问题。[25]再次,立法机关负有具体化基本权利的义务。宪法诸多基本权利条款不仅为立法机关施加了界限,还须由其具体化。虽然法院也承担着保障基本权利的责任,但法院深知,在具体化基本权利的过程中,立法机关的至上地位无可比拟。这就是“法官对立法者的退让以及在宪法具体化过程中立法者优先的原则”。[26]

   “一致性解释”今天受到越来越多的人们的关注。欧洲法院、荷兰、法院、德国、南非、新西兰等国,世界各地的法院都在运用此一原则来维护法律体系内部的统一和谐性,并在此基础上保护基本权利。荷兰宪法修改委员会副主席德兰格说道:“如果一个国家的法院不能或不愿宣布议会制定的法律无效,那么它(或者它们)可以通过法律解释技术,将与高级法不一致的法律解释为与高级法相一致”。[27] 实践中,荷兰最高法院依据《欧洲人权公约》第8条解释本国民法,从而使荷兰民事法律提供了一套自身并不携带的法律解释方案。[28]作为美国颇负盛名的制定法解释规则,宪法回避发展了宪法实施理论,将该规则作为抵制规范,开拓其他国家机构实施宪法的空间。这就是说,保护基本权利的路上,各部门法责无旁贷,法院透过一致性解释将基本权利价值渗透至各部门法中。

  

   结论:虚伪的宪法?

   唯美国马首是瞻反映出我国宪法学深刻的不自信;忽略有效性和实效性之差异反衬出法律实证主义尚未成为牢固的评价标准;解释学的缺位更是导致宪法价值与文本割裂的祸首,以至于曲解宪法规范内涵,宪法尊严受个别部门法学者的贬损。

   就效力而言,尽管五四宪法遭际坎坷,被束之高阁,丧失实效,但在法律实证意义上,这部宪法从未失去效力。自1975年宪法至1982年宪法,历部宪法都只是对五四宪法的修改,立法机关并未通过任何程序废除这部宪法。就意义而言,宪法第一条非但不能修改,且蕴含十分明确。依据宪法修改理论,修宪权是有界限的,政体(国体)不得成为被修改的对象,诸多国家的宪法典对此明文规定。国体是根本规范,属制宪事宜,不得修改。倘若国体可以修改,政权岂非置于股掌之中,翻云覆雨间就可达成,实际上的国体变更是诉诸战争或者革命才可完成的。日本宪法名宿美浓部达吉坚决主张根本规范不得修改,在宪制上割断战后政体与明治皇统之间的联系。他认为修宪权没有修改宪法之根本规范的权限,从而对大日本帝国宪法与日本国宪法之间的连续性提出质疑。美浓部之坚持认为根本规范不得修改正是否认日本战后政体与明治宪法之间的联系,暗示日本战后确立的政体并非承袭天皇帝制,而是具有民主本质。国体能否修改昭示了制宪权与修宪权、修宪权与释宪权之临界点。“释宪者在何处逾越了宪法的界限,那么他就不再是解释宪法,而是修改或者背离了宪法。”[29]

宪法的政治性是不言而喻的。宪法首先是一个政治文件,其次才是一个法律文件,或者宪法是政治和法律文件的合体。宪法的法律性在侠义上仅指被法院实施,但这一美国司法审查权确立之后的事实并不因此泯灭宪法的政治道德属性。戴雪很早就对此发表感言:“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律,因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则,其所具有的力量来自于它们被写入宪法之事实,以及由此产生的公共舆论之支持。”[30]在解释学上,我国宪法第一条包含了极为丰富的内容。该条规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的人民民主专政的社会主义国家。”“工人阶级领导”意味着确立了中国共产党领导地位的合法性,因为中国共产党是中国工人阶级的先锋队,同时也是中国人民和中华民族的先锋队,是人民性的具体体现;“人民民主专政”指明国体;“社会主义”定明国家价值形态。在宪法上确立中国共产党的领导地位反映了“党的领导、人民当家作主、依法治国”三者的有机统一,宪法序言和第五条表明各政党并未脱离宪法和法律的轨道,即“党领导人民制定宪法和法律,党必须在宪法和法律的范围内活动”。英国虽然虚君共和,但是英王并未排斥在国家政体之外,国王依然是国家及其法律的最高象征。“国王在议会中”(king –in-Parliament)和“国王不能为非”(the king can do no wrong)是英国固有的宪法传统。威廉·布莱克斯通在《英国法释义》中阐述当时英国立法系统时说:“国王是议会的一部分,所以也是他适当享有立法权的理由”。人民民主专政彰显国家民主本质,“民主”和“专政”一体两面,(点击此处阅读下一页)


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